La consécration de la vie familiale homosexuelle par la loi du 17 mai 2013

Etude publiée :
Gazette du Palais, Numéro spécial « Droit de la famille »,
sous la dir. J. Casey & Me E. Mulon,
N^os 235 à 236 des 23-24 août 2013, p. 9 à 18

La récente publication de la loi du 17 mai 2013, qui ouvre le mariage aux personnes de même sexe, continue d’animer les débats. Revenons sur les prémices de cette loi controversée, et examinons les dispositions nouvelles qu’elle contient.

La poussée de l’individualisme dans notre société a conduit à la libéralisation des mœurs et au rejet de la connotation moralisante des institutions civiles. Réformant le Livre premier du Code civil, la législation Carbonnier (1964 -1977), pourtant riche en concessions, a été fortement amendée, lorsqu’elle ne fut pas remplacée par une législation nouvelle guidée par le souci unique et constant d’accompagner l’évolution de notre société, au nom d’une parfaite neutralité de l’État[1]. Un tel contexte fut évidemment favorable à la cause homosexuelle qui a connu, au cours des trente ans passés, une promotion progressive, dans la perspective de laquelle s’inscrit la loi du 17 mai 2013[2]. De l’avis même de ses promoteurs[3], cette loi est le point d’orgue, mais assurément pas le point final, de cette évolution dont la genèse ressemble à une pièce qui s’est jouée en trois actes.Acte 1. La dépénalisation de l’homosexualité s’est réalisée à partir de l’élection du président de la République, François Mitterrand, le 10 mai 1981. Une circulaire du ministère de l’Intérieur en date du 11 juillet 1981 a interdit le fichage des homosexuels et la pratique des suspicions contre les personnes homosexuelles. Une loi du 4 août 1981 a amnistié les outrages publics à la pudeur aggravés pour homosexualité, ainsi que les actes dits « contre nature » avec un mineur de moins de 18 ans. Un an après, une autre loi du 4 août a aligné la majorité sexuelle à l’âge de 15 ans, sans faire de différence selon que l’orientation est homosexuelle ou hétérosexuelle. Une loi du 13 juillet 1983 a supprimé l’exigence, posée » par l’article 40 du Code de la fonction publique, « d’être de bonne moralité » afin que des fonctionnaires ne soient plus révoqués à raison de leur orientation homosexuelle. Les lois qui sanctionnaient les homosexuels ont donc été remplacées par des lois qui les protègent de discriminations faites à leur égard[4]. Le Parlement européen a voté, le 13 mars 1984, une résolution dans le même sens[5], tandis que la Cour européenne des droits de l’Homme avait déjà proclamé la liberté de l’orientation sexuelle sur le fondement du respect de la vie privée[6]. Précisons toutefois que l’homosexualité ne sera définitivement rayée de la liste des maladies mentales par l’Organisation mondiale de la santé que le 17 mai 1990.Acte 2. Alors que l’homosexualité s’épanouissait sous le manteau de la vie privée, la cause homosexuelle s’est ensuite portée sur le statut civil et social de la vie de couple. Les concubins ayant acquis peu à peu une reconnaissance grâce à des législations disparates, les couples de personnes de même sexe ont dû agir en justice pour revendiquer l’application de ces règles aux concubins homosexuels. Parfois en vain. Dans un arrêt de rejet, la Cour de cassation a refusé au concubin survivant le transfert du bail en raison d’un concubinage notoire, au motif que « le concubinage ne pouvait résulter que d’une relation stable et continue ayant l’apparence du mariage, donc entre un homme et une femme »[7]. La loi du 15 novembre 1999 a brisé cette jurisprudence en introduisant une définition du concubinage à l’article 515-8 du Code civil. De surcroît, cette loi a introduit dans le Code civil, sous le nom de « pacte civil de solidarité », un troisième mode de conjugalité, de nature contractuelle et intermédiaire entre le concubinage et le mariage. Ouvert aux couples homosexuels, mais sans leur être réservé, ce contrat civil a été modifié à de nombreuses reprises, essentiellement par la loi du 23 juin 2006, qui leur a notamment ouvert les registres de l’état civil pour assurer la publicité de cette union.Acte 3. La cause homosexuelle s’est ensuite engagée dans la conquête de la protection de la vie familiale en essayant d’étendre l’accès aux institutions du droit de la famille (délégation d’autorité parentale, mariage, adoption et procréation médicalement assistée). Alors que la Cour de cassation a admis, sous des conditions restrictives, la délégation d’autorité parentale[8], elle a refusé à une femme le droit d’adopter, par la voie de l’adoption simple, l’enfant de la femme avec laquelle elle était pacsée, au motif que le droit de l’adoption ne prévoit pas de partage de l’autorité parentale en dehors du cas de l’adoption de l’enfant du conjoint[9]. Le mariage étant la clef de la filiation adoptive, mais leur étant interdit en l’état de la législation[10], des homosexuels ont critiqué le régime de l’adoption en raison de la discrimination qu’elle créait à leur encontre[11]. L’argument était excessif car la Cour européenne des droits de l’Homme reconnaissait aux États membres une marge nationale d’appréciation[12]. Attentif à cette jurisprudence, le Conseil constitutionnel a rejeté les deux questions prioritaires de constitutionnalité qui lui étaient posées à ce titre, notamment au motif qu’il ne lui appartenait pas « de substituer son appréciation à celle du législateur sur les conséquences qu’il [convenait] de tirer, en l’espèce, de la situation particulière des enfants élevés par deux personnes de même sexe »[13], d’une part, ou de la prise en compte de la différence de situation entre un couple homosexuel et un couple hétérosexuel pour justifier de les traiter différemment en ce qui concerne l’accès au mariage[14], d’autre part.Dans ces conditions, il ne restait plus au législateur qu’à prendre ses responsabilités, et c’est ce qu’il fit en adoptant le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe, le 7 novembre 2012 en conseil des ministres. Il faut préciser que le parti politique favorable à cette réforme était majoritaire au Sénat depuis septembre 2011, et à l’Assemblée nationale depuis juin 2012. Fort de cette majorité qui lui donnait l’assurance de réaliser sa promesse électorale, le nouveau Président de la République et son Gouvernement auraient dû créer les conditions d’un vrai débat dans la société civile, quitte à échelonner dans le temps les avancées de cette révolution sociétale. Malheureusement, les voix qui se sont fait entendre dans les médias ont cristallisé les oppositions et les soutiens sans éveiller les consciences, ni créer les conditions d’une réflexion collective[15]. Et si les pouvoirs publics ont décidé de retirer du champ de la réforme l’ouverture des procréations médicalement assistées (PMA) aux couples de lesbiennes[16] (les couples d’hommes n’étant pas encore concernés en raison de la prohibition de la gestation pour autrui[17]), ce n’est qu’en raison de contraintes législatives du droit de la santé publique qui auraient retardé la procédure parlementaire (saisine du Comité consultatif national d’éthique et réunion d’États généraux de la bioéthique).Déclaré conforme par le Conseil constitutionnel[18], le texte voté en première lecture par le Sénat le 12 avril 2013, et en seconde lecture par l’Assemblée nationale le 23 avril suivant, est bien mieux rédigé que le projet de loi. De nombreuses scories ont été heureusement corrigées. La doctrine aura joué son rôle en obtenant des rédacteurs du texte qu’ils revoient leur copie pour limiter la portée de la réforme, dans la mesure du possible, aux couples homosexuels, mais aussi en améliorant elle-même la qualité rédactionnelle de certains articles[19]. Les discussions techniques ne sont cependant pas closes, car la loi nouvelle est loin d’être parfaite. Entrée en vigueur le lendemain de sa publication[20], elle a pu être appliquée dès le mercredi 29 mai 2013, à la mairie de Montpellier, où le premier mariage entre des personnes de même sexe fut célébré valablement – après avoir observé le délai de dix jours suivant la publication des bans prévu par l’article 64 du Code civil.La loi modifie radicalement le droit de la famille, car elle transforme la définition du mariage. Qualifié de « plus vieille coutume de l’humanité » par le Doyen Carbonnier[21], souvent réservé à des personnes issues d’une même catégorie sociale, le mariage est devenu, sous l’impulsion de la doctrine de droit canonique, un sacrement, puis il s’est limité à un contrat civil après la loi du 20 septembre 1792[22]. Même si l’on commençait à douter que le mariage civil ait encore pour but la procréation, le mariage restait néanmoins l’acte fondateur de la famille ayant vocation à accueillir l’enfant. Ce n’est évidemment plus le cas du mariage de deux personnes de même sexe auxquelles la présomption légale de paternité n’est pas applicable. L’article 312 du Code civil est réservé au mariage qui unit un homme et une femme (C. civ., nouv. art. 6-1, interprété a contrario). Cette différence de régime suffit à démontrer que le mariage n’a plus une nature juridique unique. Le dédoublement du mariage opère une seconde rupture, plus symbolique que réelle, car de nombreuses autres dispositions de la loi du 17 mai 2013 s’appliqueront à tous les futurs mariages et ce, que les époux soient de sexe différent ou de même sexe. En témoigne, par exemple, la réécriture formelle de l’article 75, alinéa 1^er du Code civil qui désigne les textes de ce code que l’officier de l’état civil doit lire aux futurs époux au cours de la cérémonie publique du mariage, avant l’échange des consentements : si la définition de l’autorité parentale s’ajoute, depuis la loi du 4 mars 2002, aux règles du régime primaire, c’est que les nouveaux époux ont vocation à éduquer des enfants, même si ce ne sont que les enfants d’un des époux. De surcroît, comment dire que le mariage ne regarde plus l’enfant, alors que les couples homosexuels pourraient dorénavant adopter, grâce à la loi nouvelle, de la même manière que les hommes et les femmes mariés qui n’ont pu procréer ou qui ont voulu élargir la fratrie de leurs enfants biologiques à un ou plusieurs enfants adoptifs ?Entre la continuité des institutions et l’élargissement de leur domaine d’application à des situations de fait naguère condamnées ou ignorées par le droit civil, un contraste se fait jour. Si l’analyse sociologique permet d’écarter les qualifications de « réforme de civilisation » et de « rupture anthropologique »[23], l’analyse juridique conduit à maintenir le terme de « révolution » : cette révolution est profonde, bien qu’elle soit masquée en apparence[24].Sur les vingt-deux articles que compte la loi du 17 mai 2013, treize seulement concernent le Code civil pour y introduire sept nouveaux articles et en modifier dix-neuf autres. Menée sous un angle technique, l’analyse de ces vingt-six articles du Code civil ne pourrait cependant révéler toute l’ampleur de la réforme. Cet essai devra être complété par des études spéciales, tant la loi nouvelle nous invite à revisiter des institutions existantes, parmi lesquelles l’alliance, l’autorité parentale, le divorce ainsi que le droit patrimonial ou fiscal de la famille. Le commentaire de la loi nouvelle se limitera ici au sort des nouveaux époux (I), car cette loi de 2013 ne remet pas en cause le mariage des époux déjà mariés, exception faite de la faculté qu’elle leur offre de choisir un nouveau nom d’usage. La présente analyse s’étendra au droit de l’adoption et du nom. Ainsi destinée à produire l’essentiel de ses effets à l’égard des enfants adoptés par les couples de personnes de même sexe ou seulement par ceux de leurs membres qui ne sont pas parent en cas d’adoption de l’enfant du conjoint, la loi du 17 mai 2013 concerne néanmoins aussi les enfants issus d’une filiation charnelle et des enfants déjà adoptés. C’est dire qu’elle dépasse le cercle des nouveaux époux, pour embrasser de nombreux autres enfants et leurs parents (II).

1. La réforme du mariage et les nouveaux époux

La loi du 17 mai 2013 modifie les règles applicables à tous les mariages, que les futurs époux soient de même sexe ou de sexe différent, car elle pose de nouvelles conditions (A) et leur fera produire de nouveaux effets (B).

1. De nouvelles conditions du mariage

Les nouvelles conditions du mariage sont d’une inégale importance. Les plus considérables ne concerneront pas tous les mariages, mais seulement ceux qui unissent des personnes de même sexe (1). Ceci étant dit, la loi a introduit d’autres nouvelles conditions au mariage qui, bien qu’elles soient minimes, modifient le contenu des futures cérémonies (2).

1. Des innovations spéciales, touchant à certains mariages

L’article 1^er de la loi du 17 mai 2013 modifie plusieurs textes du Code civil. D’abord, il rétablit l’article 143, un article devenu disponible depuis qu’il a été abrogé par la loi n° 77-1447 du 28 décembre 1977 réformant le droit de l’absence. Placé au seuil du Chapitre I (« Des qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage ») du Titre V (« Du mariage ») du Livre premier du Code civil (« Des personnes »), le nouvel article 143 dispose dorénavant que « le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe ». Cette formule est empruntée à la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 qui a défini le concubinage (C. civ., art. 515-8) et le pacte civil de solidarité (C. civ., art. 515-1) en affirmant la différence de genre, là où le législateur avait engagé, depuis 1804, une lente mais réelle tendance à abolir la différence de genre[25]. La consécration de l’égal accès au mariage des couples homosexuels et hétérosexuels passait donc par une réécriture de l’article 144 du Code civil qui désignait comme sujets du mariage : « l’homme et la femme (…) », avant de poser la condition d’âge ou la capacité nuptiale. Le nouvel article 144 précise donc maintenant et sobrement que « le mariage ne peut être contracté avant dix-huit ans révolus », l’égalité entre les hommes et les femmes ayant été posée par la loi du 4 avril 2006 pour prévenir les mariages forcés.

L’altérité sexuelle n’est donc plus une condition de fond du mariage sanctionnée par une nullité d’ordre public[26]. La France est le neuvième État européen à admettre cette réforme, après les Pays-Bas (2001), la Belgique (2003), l’Espagne (2005), la Suède (2009), la Norvège (2009), le Portugal (2010), l’Islande (2010) et le Danemark (2012). La France est aussi le quatorzième pays du monde après onze États des États-Unis d’Amérique (à partir de 2004), le Canada (2005), l’Afrique du Sud (2006), l’Argentine (2010), et le Mexique (2010). La France devance donc l’Allemagne et, surtout, elle adoublé le Royaume-Uni. Même si nos voisins d’outre-Manche ont ouvert aux couples homosexuels l’adoption, l’assistance médicale à la procréation et la gestation pour autrui, le projet de réforme du mariage n’a été voté définitivement que le 16 juillet 2013. Il aura suscité de trop nombreuses réticences à la Chambre des communes et à celle des lords, mais la Reine a approuvé la loi le 17 juillet 2013, lui permettant ainsi d’entrer en vigueur. Ailleurs, cependant, l’homosexualité demeure considérée, dans près de 82 États, comme un délit, et parfois même comme un crime. La circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe[27] dresse la liste de ces pays, parmi lesquels figurent notamment Singapour, l’Inde, l’Égypte, le Liban, l’Algérie, le Maroc et la Tunisie…

La loi française du 17 mai 2013 a maintenu l’interdit de l’inceste, principe fondamental du droit de la famille. Alors que l’article 162 du Code civil n’interdisait que le mariage « entre frère et sœur », la nouvelle formulation est au pluriel pour prohiber le mariage « entre frères » ou « entre sœurs ». Dans le même esprit, l’article 163 du Code civil est modifié pour interdire le mariage entre l’oncle et sa nièce, mais aussi entre l’oncle et son neveu. Réciproquement, est prohibé le mariage entre la tante et son neveu, mais aussi entre la tante et sa nièce. L’article 164 du Code civil continue à viser les hypothèses d’inceste relatif où le mariage peut néanmoins être célébré sur autorisation du Président de la République qui appréciera, de manière discrétionnaire, « les causes graves ». Inchangé au fond, ce texte est allégé en la forme car il renvoie sobrement à l’article 163. L’un dans l’autre, la loi nouvelle n’est donc pas plus tolérante mais elle est plus expressive dans son assujettissement à des règles d’ordre public. Le commentaire adressé à la loi du 15 novembre 1999 peut être appliqué à la présente loi. « Ayant transgressé la ligne rouge du sexe, la loi sur le pacs se dore d’un blason d’honnêteté en se démarquant de l’inceste et de la polygamie, dont la prohibition est au fondement de notre société »[28]. Où l’on voit combien l’expression de « mariage pour tous » était trompeuse et de mauvaise stratégie politique, car il n’a jamais été dans l’intention des auteurs du texte, ni de la majorité politique partageant cette initiative, de lever tous les interdits matrimoniaux. Ainsi, même après la loi du 17 mai 2013, le mariage n’est pas autorisé pour tous ; il est interdit aux mineurs, aux couples incestueux[29] et aux couples de personnes déjà mariées.

Précisons enfin que les articles 1^er et 6 de la loi de 2013 ajoutent au Code civil les articles 202-1, 202-2 et 171-9 pour rappeler que tout ressortissant français est soumis à la loi française (loi personnelle) s’agissant des conditions de fond du mariage, mais à la loi en vigueur au lieu de rédaction de l’acte pour les conditions de forme (locus regit actum). Néanmoins, la promotion de l’homosexualité est telle que le législateur permet aux personnes de même sexe, françaises ou non, de se marier sur le territoire de la France, devant l’officier de l’état civil de leur commune de naissance ou de dernière résidence… voire de la commune de leur choix, lorsqu’elles sont dans l’impossibilité juridique de se marier dans le pays où elles ont élu leur domicile avec une personne de même sexe[30].

Le nouvel article 171-9 prévoit toutefois, en son alinéa 2^nd, une mesure destinée à prévenir les mariages de complaisance[31]. Ayant pour objet de vérifier la sincérité du projet matrimonial, l’audition prévue par l’article 63 du Code civil peut être réalisée par l’officier de l’état civil ou, à sa demande, par l’autorité diplomatique ou consulaire territorialement compétente. Ajoutés en seconde lecture à l’Assemblée nationale, ces derniers textes épousent le droit positif et se combinent bien avec le droit commun.

2. Des innovations générales, touchant à tous les mariages

Les articles 2, 3, 4 et 13 de la loi du 17 mai 2013 modifient ensuite d’autres textes du Code civil à destination de l’ensemble des futures cérémonies.

D’abord, l’article 74 du Code civil est relatif à la compétence territoriale de l’officier de l’état civil. Jusqu’alors, les futurs époux devaient avoir un lien avec la commune dans laquelle ils souhaitaient se marier : ce lien se réduisait au fait que l’un des époux avait établi, dans ladite commune, son domicile ou sa résidence par un mois d’habitation continue à la date de la publication des bans. L’exigence était déjà assez souple, car elle est satisfaite moyennant le paiement de la taxe de séjour chaque jour pendant un mois consécutif dans un hôtel, une maison d’hôtes ou même un camping, les futurs époux pouvaient finalement se marier là où ils le souhaitaient. L’exigence est encore assouplie, les futurs époux pouvant dorénavant choisir la commune dans laquelle leur père ou leur mère est domicilié(e) ou a établi sa résidence, sans avoir de lien direct avec cette commune. Il faut garder à l’esprit que cette exigence est articulée à la publication des bans et a pour but de rendre possible la procédure d’opposition à mariage dont on sait combien elle est devenue désuète. Cette modification profitera donc aux couples de sexe différent. L’article 165 du Code civil, qui vise l’officier de l’état civil compétent, est modifié pour tenir compte de l’enrichissement de l’article 74 susvisé, mais aussi pour préciser que le mariage civil est célébré publiquement par l’officier de l’état civil « lors d’une cérémonie républicaine ». Cette addition étonnera tous ceux qui feignent d’ignorer que la loi nouvelle accroît la distance entre le mariage religieux et le mariage civil, laïc et républicain. Si le premier demeure indissoluble, le second prend fin par le divorce légalement prononcé. En outre, si le premier reste fermé aux couples de personnes de même sexe, le second leur est dorénavant ouvert. En témoignent les nombreux textes du Code civil que l’officier de l’état civil doit lire aux futurs époux, parmi lesquels ne figure plus l’article 220 du Code civil relatif à la solidarité des dettes ménagères que la loi Lagarde avait ajouté[32].

Témoigne aussi de la spécificité du mariage civil, cette formule que devront prononcer les officiers de l’état civil lors de l’échange des consentements ; non plus la déclaration que chaque partie déclare vouloir se prendre « pour mari et femme », mais désormais « pour époux » (C. civ., art. 75, dernier al.). Le mariage civil n’en repose pas moins sur des valeurs sociales : la sincérité et la liberté de l’engagement, la prohibition de la polygamie et de l’inceste, ainsi que tous les devoirs conjugaux exprimés par les articles 212 à 215 du Code civil.

Aussi la loi du 17 mai 2013 ajoute-t-elle enfin, à l’article 34-1 du Code civil, que les actes de l’état civil sont établis par les officiers de l’état civil qui exercent leurs fonctions sous le contrôle du procureur de la République. Comment ne pas voir, dans ce rappel discret à la loi, l’obligation faite aux maires de se plier à la loi nouvelle et d’organiser, par délégation de signature, la cérémonie des mariages célébrés entre futurs époux de même sexe, lorsqu’en conscience[33], ils s’y refuseront personnellement ? Les petites innovations ici décrites profiteront à tous les futurs époux comme le modeste apport de la loi nouvelle aux effets du mariage.

1. De nouveaux effets du mariage

La loi du 17 mai 2013 n’a guère modifié les effets du mariage, à l’exception du nom d’usage (1). En revanche, la loi nouvelle étend le domaine d’application du mariage : elle ouvre ainsi aux couples de personnes de même sexe des versants du droit patrimonial de la famille qui leur était naguère fermés (2).

1. Des effets modifiés : la question du nom d’usage

L’article 10 de la loi du 17 mai 2013 introduit dans le Code civil l’article 225, aux termes duquel « chacun des époux peut porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit ». Le nom d’usage est, en principe, le nom de naissance, car la loi du 6 fructidor an II oblige toute personne à porter pour nom celui qu’exprime son acte de l’état civil, tel qu’il est fixé au jour où est dressé l’acte de naissance. Fondée sur la filiation, la dévolution du nom est indifférente au mariage. La coutume permettait toutefois à la jeune fille de prendre le nom de son mari en se mariant. De là l’appellation de nom de jeune fille combattue par la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985, qui dispose en son article 43 que chaque enfant, mineur ou majeur, et quel que soit son sexe, pourra prendre un nom d’usage, en ajoutant à son nom de naissance le nom de celui de ses deux parents qui ne lui a pas transmis le sien. Dans le détail, la circulaire du 26 juin 1986 relative à la mise en œuvre de cet article 43 de la loi de 1985 rappelait les hypothèses où une personne pouvait déjà prendre un nom d’usage à raison de son mariage. Ainsi, pour la femme mariée ou veuve, le nom d’usage s’établissait par adjonction ou par substitution à son patronyme, du nom patronymique de son mari ou du nom dont celui-ci faisait usage, tandis que pour l’homme marié ou veuf, le nom d’usage s’établissait de manière moins libérale puisqu’il devait ajouter (donc en seconde partie seulement), sans pouvoir substituer, le nom patronymique de sa femme ou le nom dont elle faisait usage[34].

La réforme du nom de famille a pu laisser dans l’ombre l’institution du nom d’usage. Certes, un arrêté du 29 juillet 2011 modifiant le livret de famille avait ouvert aux hommes mariés la faculté de prendre, à titre d’usage, le nom de leur épouse[35], mais la modification était restée confidentielle et discutable au regard de son procédé. La loi du 17 mai 2013 la consacre aujourd’hui dans le Code civil. Néanmoins, l’article 43 de la loi du 23 décembre 1985 déjà évoqué reste non codifié. Le droit du nom d’usage de l’enfant demeure annexé au droit de la filiation et de l’autorité parentale, selon que l’enfant est majeur ou mineur. Dorénavant donc, tous les futurs époux, quel que soit leur sexe, mais aussi exceptionnellement les anciens époux, pourront choisir, à titre de nom d’usage, de ne porter que le nom de l’un d’eux. Ainsi Monsieur Alto, marié à Madame Bémol, peut dorénavant choisir, à titre d’usage, le nom Bémol, Bémol Alto ou Alto Bémol. La faculté d’élire un nom d’usage est facile à mettre en œuvre ; elle s’impose à l’administration dès lors que le nom d’usage aura été inscrit sur la carte nationale d’identité, en-dessous du nom de naissance. Bien entendu, le divorce remet en cause le nom d’usage. L’article 264 du Code civil dispose, depuis la loi du 11 juillet 1975, que chacun des époux perd, à la suite du divorce, l’usage du nom de son conjoint. Seul un accord des époux exprimé dans la convention de divorce ou une autorisation du juge donnée en fonction d’un intérêt particulier pour l’époux ou les enfants peuvent justifier de conserver ce nom d’usage. Le droit du divorce[36] et de la séparation de corps n’est pas la seule branche du droit civil à laquelle seront dorénavant exposés ces nouveaux couples auxquels le mariage était naguère fermé.

2. Des effets étendus : le domaine du droit patrimonial de la famille

Par-delà la lettre, l’esprit de la loi nouvelle est de faire profiter aux couples de personnes de même sexe des avantages que la loi réservait jusqu’alors aux couples composés d’un homme et d’une femme mariés. Un texte a pour objet de porter haut cette idée d’égalité. Le Code civil dispose maintenant, en son article 6-1, que « le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l’exclusion de ceux prévus au titre VII du livre I^er du présent code, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe ». On pourrait épiloguer sans fin sur la formulation, comme sur la localisation de ce texte. Sans doute n’était-il pas à sa place dans le titre préliminaire du Code civil[37], au regard des textes existants[38], mais si l’on retient le critère de la généralité de la règle pour justifier la sélection du préambule du Code civil, alors l’égalité entre les personnes – et ici entre les couples – n’est pas moins pertinente que la loyauté dans le droit de la preuve[39]. De manière symbolique, les rédacteurs ont été sensibles à la proposition qui leur a été faite de pouvoir dire que l’homosexualité ne pouvait plus être discutée sur le terrain des « bonnes mœurs », par lesquelles s’achevait jusqu’alors le titre préliminaire. De surcroît, c’était le seul moyen de faire rayonner ce texte général sur le droit des personnes autant que sur le droit des libéralités et des successions[40].

Sans être exhaustif sur les nouveaux droits et obligations dont peuvent jouir les couples homosexuels, rappelons quelques atouts du droit patrimonial de la famille.

Tout d’abord, les époux de même sexe vont pouvoir conclure un contrat de mariage et ainsi choisir un régime matrimonial séparatiste (séparation de biens, participation aux acquêts, séparation de biens avec société d’acquêts) ou communautariste (communauté de meubles et d’acquêts, communauté universelle, etc.). Le choix, pour organiser les effets de leur union sur leur patrimoine, est donc plus grand que l’option ouverte par le droit du pacte civil de solidarité entre la séparation de biens et l’indivision d’acquêts. Les couples homosexuels peuvent désormais se consentir des avantages matrimoniaux. En outre, le droit du mariage offre des remèdes lorsque l’un des époux souffre d’une altération de ses facultés mentales ou est empêché de manifester sa volonté pour gérer ses biens : le conjoint diligent pourra obtenir du juge le pouvoir de le représenter et de conclure ainsi un contrat en ses lieu et place[41].

Ensuite, le droit des libéralités comprend, en dehors des donations, des testaments et des libéralités-partages, des libéralités spéciales réservées aux époux. Seules les donations de biens futurs (ou de biens présents et futurs) demeurent unilatéralement révocables (C. civ., art. 1096). Mais ces libéralités sont alors soumises au mécanisme du rapport et de la réduction afin de sauvegarder la réserve héréditaire (C. civ., art. 758-6).

Le droit des successions accorde une place de choix au conjoint survivant depuis qu’il a été réécrit par la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001. Est conjoint successible l’époux survivant à l’encontre duquel il n’existe pas de décision de divorce passée en force de chose jugée au jour de l’ouverture de la succession. Le conjoint successible a des droits impératifs : le maintien de l’usage du logement de famille pendant un an, ainsi qu’un droit à pension alimentaire contre la succession. S’il n’est pas réservataire, il peut être déshérité de sa quote-part d’un quart des biens en présence d’enfant du de cujus non commun ; il suffit que le défunt ait octroyé la quotité disponible à des donataires hors parts successorales ou à des légataires. En revanche, l’époux successible est un époux réservataire lorsqu’il n’est pas en concours avec des descendants du de cujus (C. civ., art. 914-1). S’il a vocation à recevoir tous les biens du défunt en ce cas, c’est dire que sa présence permet d’exclure les père et mère, les frères et sœurs, et les ascendants ordinaires du de cujus (C. civ., art. 757-2), ce dernier reste libre d’instituer des légataires parmi eux ou des tiers, et peut corrélativement diminuer la part du conjoint successible, sans pouvoir attenter à sa réserve du quart[42]. Ayant acquis la vocation successorale et le droit à pension de réversion[43] qui n’avaient pas fait leur entrée dans le droit du pacte civil de solidarité, les couples de même sexe jouissent maintenant, pour régir leurs patrimoines, d’une option entre trois modes de conjugalité[44]. Toutefois, le mariage n’est pas seulement l’affaire des époux ; l’institution rayonne sur la famille de chacun d’eux.

1. La réforme du mariage, les enfants et leurs parents

La loi du 17 mai 2013 concerne évidemment les tiers, ne serait-ce que parce que le mariage crée un lien d’alliance entre chaque époux et les parents de son conjoint. Or, l’alliance est source de droits, de faveurs et de devoirs[45]. Les père et mère d’un époux peuvent demander des aliments à leur gendre ou bru, en vertu des articles 206 à 210 du Code civil. L’alliance confère aussi la qualité de saisir le juge des tutelles d’une demande en ouverture d’une mesure de protection juridique ; dans le prolongement de l’article 430 du Code civil, l’article 449 du même code offre à l’allié le droit de devenir curateur ou tuteur. Si l’alliance est un lien de droit qui crée aussi des obligations, telles que celle de verser des aliments, l’alliance est aussi le fondement d’empêchements à mariage en ligne directe (C. civ., art. 161).

Si donc la loi du 17 mai 2013 produit des effets à l’égard des alliés, elle concerne surtout les enfants, qu’il s’agisse des enfants des seuls couples homosexuels qui se sont mariés pour adopter (A) ou de tous les enfants nés à compter du dimanche 19 mai 2013, puisque la loi nouvelle a modifié le droit du nom (B).

1. La réforme de l’adoption : l’enfant du couple homosexuel

La loi du 17 mai 2013 modifie le droit de l’adoption, dans ses formes simple et plénière. Elle offre d’abord aux couples de personnes de même sexe la faculté de devenir, ensemble et simultanément, les parents d’un même enfant, par une demande conjointe (1). Elle offre ensuite et surtout aux époux homosexuels le droit d’adopter l’enfant du conjoint, en assouplissant les conditions de ce cas dérogatoire d’adoption (2).

1. L’adoption conjointe d’un enfant

Deux hommes ou deux femmes ne pourront pas avoir d’enfant biologique, car l’embryon naît évidemment in vivo de l’accouplement d’un homme et d’une femme ou, in vitro, de la rencontre de gamètes mâles et femelles : un spermatozoïde qui féconde un ovocyte. Peut-être qu’à l’avenir, un enfant pourrait être conçu à partir des gamètes de deux femmes ou de deux hommes, en combinant leurs gamètes à un ovocyte énucléé. Mais en attendant, il est certain que tout ce que peut, pourra ou pourrait la science, n’est pas raisonnable, ni souhaitable. La science engendre des progrès, des craintes et des problèmes éthiques et sociaux qui suscitent une réflexion pluridisciplinaire menée dans des cadres légaux : Comité consultatif national d’éthique, États généraux de la bioéthique, etc. Aussi le législateur n’a-t-il pas envisagé d’étendre pour l’instant la procréation médicalement assistée[46], ni de renoncer à la prohibition de la gestation pour autrui (C. civ., art. 16-7).

L’adoption, par une requête conjointe, d’un enfant abandonné est la voie à laquelle on songe d’abord pour les couples de même sexe. Il leur faudra obtenir un agrément administratif (CASF, art. L. 225-2) et l’on sait, à cet égard, que cet agrément ne peut plus leur être refusé en raison de l’orientation homosexuelle[47]. Ceci étant dit, le nombre d’enfants adoptables en France reste très faible, malgré la réglementation de l’accouchement sous X[48]. L’adoption internationale n’offrira pas tant de débouchés aux couples homosexuels, car de nombreux États dans le monde interdisent l’adoption de leurs ressortissants mineurs aux personnes célibataires et aux couples homosexuels, fussent-ils mariés[49].

L’article 6-1 du Code civil, ajouté par l’article 13 de la loi du 17 mai 2013, dispose que la filiation adoptive emporte les mêmes effets pour les père et mère que pour les parents de même sexe. Seuls les effets de l’adoption au regard de l’autorité parentale ont pu être étendus par la règle de l’analogie.

Les règles de la dévolution du nom ont exigé des règles spéciales, et rien ne dit qu’à l’avenir, des difficultés techniques ne surgiront pas car « une double filiation avec des personnes de même sexe n’équivaut pas toujours à une double filiation paternelle et maternelle »[50]. La loi nouvelle est de meilleure facture lorsqu’elle entre dans le détail des mécanismes. L’adoption de l’enfant du conjoint en est une illustration.

2. L’adoption de l’enfant du conjoint

La loi du 17 mai 2013 offre de nouvelles perspectives aux couples mariés dont l’un d’eux est déjà parent. Jusqu’alors, le concubin ou le partenaire pacsé qui partageait la vie du père ou de la mère de l’enfant pouvait être en situation d’exercer, en fait, la fonction de parent, sans avoir de prérogatives juridiques, ni de titre à son égard. La loi nouvelle lui confère donc, dorénavant, la faculté d’adopter l’enfant du conjoint, mais pose aussi des conditions à l’exercice de ce droit. Les hypothèses sont toutefois plus restreintes en cas d’adoption plénière qu’en cas d’adoption simple.

L’adoption simple, tout d’abord, permet d’ajouter un lien de filiation, sans remettre en cause la filiation du parent biologique qui ne vit pas avec l’enfant et n’exerce peut-être pas conjointement, en cas de séparation de fait, l’autorité parentale. Ainsi, l’époux du parent biologique pourra, avec l’accord de ce dernier, former une requête conjointe d’adoption de l’enfant. Un agrément administratif n’est pas nécessaire, que l’enfant soit majeur ou mineur. En revanche, l’accord de l’autre parent biologique sera toujours nécessaire lorsque l’enfant est mineur, car l’adoption simple aura pour effet de conférer l’autorité parentale à l’adoptant, qui la partagera alors avec son conjoint (C. civ., art. 365). Le parent biologique, tiers au mariage du couple homosexuel, continue donc à jouir d’un droit de veto, comme pour les couples hétérosexuels.

L’adoption plénière ajoute des conditions plus fortes, car elle a pour effet d’anéantir la filiation par le sang. La loi a maintenu les trois cas classiques d’ouverture à l’adoption plénière de l’enfant du conjoint. Soit l’enfant n’a de filiation établie qu’à l’égard de ce conjoint ; soit l’enfant a une double filiation, mais l’autre parent s’est vu retirer totalement l’autorité parentale ; soit, enfin, l’autre parent est décédé, sans lui laisser d’aïeuls survivants ou en situation de s’intéresser à lui. Si la loi du 17 mai 2013 s’était arrêtée à ces trois hypothèses, elle n’aurait été utile que dans quelques cas : celui d’abord où un enfant né sous X n’a de filiation qu’à l’égard de son père biologique, qui souhaiterait que son mari puisse l’adopter ; celui ensuite où un enfant est né d’une femme qui l’a conçu sans savoir qui était le père (relations multiples ou furtives, recours illicite à l’assistance médicale à la procréation en Belgique ou en Espagne) et souhaiterait que son épouse puisse devenir sa seconde mère. Mais l’ancien article 345-1 du Code civil ne permettait pas l’adoption plénière de l’enfant du conjoint lorsque cet enfant avait déjà fait l’objet d’une adoption. La loi du 17 mai 2013 comble donc cette lacune : son article 7 ajoute un quatrième cas d’ouverture à l’article 345-1 du Code civil. L’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise « lorsque l’enfant a fait l’objet d’une adoption plénière par ce seul conjoint et n’a de filiation établie qu’à son égard » (C. civ., art.. 345-1 1°). Ainsi, les personnes homosexuelles qui ont pu adopter en étant célibataires, et parfois en dissimulant leur homosexualité, pourront, en se mariant, permettre à leur conjoint d’adopter à son tour leur enfant. Ce texte permettra dès lors aux couples de personnes de même sexe, qui désirent adopter un enfant étranger ressortissant d’un État dont la législation interdit l’adoption aux homosexuels, de procéder en deux temps : l’adoption par une personne célibataire, puis l’adoption de l’enfant du conjoint.

Par ailleurs, la loi du 17 mai 2013 envisage les effets du divorce et du remariage des parents à l’égard de l’enfant biologique ou adoptif. La loi nouvelle, en son article 8, ajoute un troisième alinéa à l’article 360 du Code civil, aux termes duquel : « L’enfant précédemment adopté par une seule personne, en la forme simple ou plénière, peut l’être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière, en la forme simple ». Imaginons qu’une femme ait accouché d’un enfant dont elle ignore l’identité du père biologique ou dont le père est mort sans avoir pu le reconnaître. Cette femme pourra, en se mariant une première fois, permettre à sa première épouse de devenir sa deuxième mère par la voie de l’adoption plénière. En cas de divorce de ces deux femmes, la première, comme la seconde mère, qui se remariera, offrira à sa seconde épouse la possibilité de devenir, par la voie de l’adoption simple, la troisième mère de l’enfant, si les deux autres mères y consentent. En revanche, la formulation définitive de ce texte ne permet pas à l’enfant d’avoir quatre mères[51], ce qui est dans son intérêt. On pourra bien sûr critiquer, au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant, l’abandon du principe « Adoption sur adoption ne vaut ! » (rappr. C. civ., art. 346), mais il ne faut pas oublier qu’il n’y a pas d’adoption sans juge. Continuons alors à faire confiance au juge pour imposer une saine limite[52] au nombre de liens de filiation adoptive !

L’adoption n’est donc pas toujours possible, surtout en cas de refus du parent biologique. Toutefois, en cas de divorce du couple marié, la loi du 17 mai 2013 (art. 9, I) a été sensible au sort du conjoint du parent : elle lui permet d’obtenir du juge aux affaires familiales le droit d’entretenir des relations avec l’enfant si, en qualité de tiers, « il a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables » (C. civ., art. 371-4, al. 2°). « Relativement inutile »[53] sous l’angle de la technique du droit, ce texte introduit “la première définition légale” de la catégorie jusqu’alors sociologique de « beau-parent »[54]. En outre, la dissimulation au juge de l’adoption de ce droit de visite à l’égard de l’enfant mineur, constitue une nouvelle hypothèse de dol ouvrant la tierce opposition au jugement d’adoption (C. civ., art. 353-2). Ces deux modifications concernent aussi les enfants issus de couples composés d’un père et d’une mère ; il en est de même de la réforme du droit du nom.

1. La réforme du nom à l’égard de tous les nouveaux-nés

La loi du 17 mai 2013 modifie le nom des enfants dont la filiation est charnelle (1) ou adoptive (2).

1. Le nom de l’enfant dont la filiation est charnelle

L’article 11, I et II, de la loi du 17 mai 2013 modifie les articles 311-21 et 311-23 du Code civil. Il s’agit de la cinquième réécriture du droit du nom de l’enfant mineur, après la loi fondatrice n° 2002-304 du 4 mars 2002, modifiée une première fois par la loi n° 2003-516 du 18 juin 2003 avant même son entrée en vigueur le 1^er septembre 2003, puis une deuxième fois par l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005, puis une troisième fois par la loi n° 2009-61 du 16 janvier 2009. On sait que la dévolution du nom de l’enfant figure aujourd’hui dans les dispositions générales de la filiation (Titre VII du Livre I du Code civil), aux articles 311-21 à 311-24.

La loi ne distingue plus entre l’enfant légitime et l’enfant naturel mais, à propos du nom de l’enfant, selon que la filiation plénière est établie de manière successive ou simultanée. Dans le premier cas, le premier parent transmet son nom et peut empêcher le second de le lui transmettre, car l’article 311-23, alinéa 1^er exige un accord des parents, tout en leur offrant la durée de la minorité de l’enfant pour changer ce nom devant l’officier de l’état civil. Dans le second cas, où la filiation plénière de l’enfant à l’égard de son père et de sa mère biologiques est établie simultanément, ces derniers jouissent d’une liberté plus apparente que réelle : l’enfant portera le nom de son père, le nom de sa mère, le nom de son père suivi du nom de sa mère ou le nom de sa mère suivi du nom de son père. Limitée par l’exigence du double vocable et la règle de l’unité du nom dans la fratrie, la volonté des père et mère se coule dans une quadruple option[55]. Si les père et mère ne font aucun choix quant au nom de famille de leur enfant, lors de la déclaration de sa naissance à l’officier de l’état civil, alors l’enfant portera le nom de son père si la filiation est établie simultanément. Toutefois, dans le cas où les père et mère avaient déjà effectué cette quadruple option, alors le nom choisi s’imposera aux autres enfants communs. C’est seulement en cas de désaccord du père et de la mère manifestement déclaré devant l’officier de l’état civil que la loi du 17 mai 2013 corrige l’avatar de la puissance paternelle introduit par la loi du 18 juin 2003. Résolument aveugle au sexe, l’ordre alphabétique a été élevé au rang de règle de conflit en cas de désaccord ostensible[56] des parents sur le choix du nom de leur enfant. Si l’officier de l’état civil a connaissance du désaccord des père et mère de l’enfant, à propos de la dévolution de son nom, l’enfant aura donc un double nom et les vocables seront déterminés selon l’alphabet. La nouvelle règle de conflit ne concerne que les couples de personnes de sexe différent qui sont les parents biologiques d’un même enfant. Elle est le fruit d’une harmonisation avec le droit du nom de l’enfant dont la filiation est adoptive.

2. Le nom de l’enfant dont la filiation est adoptive

Les articles 11 III et 12 de la loi du 17 mai 2013 modifient aussi les articles 357 et 363 du Code civil. Ces deux textes sont plus ou moins longs, plus ou moins complexes.

L’adoption plénière, en premier lieu, a pour effet de conférer une nouvelle filiation à l’enfant, qui portera donc le nom de l’adoptant. Lorsque la demande en adoption émane d’un couple, alors les époux continueront d’exercer la quadruple option s’ils remplissent trois conditions : d’abord s’ils sont d’accord, ensuite dans la limite de deux vocables, et enfin s’ils n’ont pas déjà exercé cette option pour un autre enfant commun.

En l’absence d’accord, l’article 357, alinéa 4 du Code civil leur impose la combinaison du double nom selon l’ordre alphabétique. Les enfants adoptés sont ainsi soumis au même régime juridique onomastique que les enfants biologiques. Cet alignement des règles est regrettable. L’adoption et la filiation ne sont pas des situations juridiques identiques. Sans nul doute, l’ordre alphabétique constitue-t-il une règle de conflit heureuse et simple, car elle soulage efficacement l’officier de l’état civil et lui évite d’avoir à attendre l’issue du procès qui départagera les père et mère. En revanche, l’adoption suppose toujours la saisine d’un juge, alors compétent pour trancher l’éventuel désaccord des parents adoptifs en choisissant la combinaison la plus esthétique des noms de ses pères, de ses mères ou de ses père et mère. Mais le législateur en a décidé autrement, nous laissant avec la fâcheuse impression que la complexité de la loi dissimule mal une défiance à l’égard du juge de l’adoption.

L’adoption simple, en second lieu, est plus complexe. Les liens de filiation qu’elle ajoute répercutent, sur le terrain du nom, des combinaisons de noms doubles qui sont démultipliées lorsque l’enfant a déjà un père et une mère et est susceptible d’être adopté par deux personnes mariées. La règle du « double nom »[57] est ici salutaire. Elle est, en principe, un minimum et un maximum. Un minimum, puisque le double nom évoque l’addition d’une filiation adoptive à une filiation par le sang. Mais ce minimum n’est plus un principe sans exception, comme on le verra plus tard. La règle du nom à double vocable est néanmoins toujours un maximum, car le double nom permet de ne retenir qu’un seul nom parmi les deux noms de naissance possibles, et un seul nom parmi les noms des adoptants en cas d’adoption par un couple marié. Le choix du double nom est laissé à l’adoptant ou aux adoptants, l’enfant acquérant, à compter de 13 ans, un droit de veto.

La fixation d’une règle de conflit était donc sage : « En cas de désaccord ou à défaut de choix, le nom conféré à l’adopté résulte de l’adjonction en seconde position du premier nom des adoptants selon l’ordre alphabétique, au premier nom de l’adopté » (C. civ., art. 363, al. 3 in fine). Prenons, par exemple, le cas de Benjamin né de Madame Alto et de Monsieur Bémol le 1^er août 2013. En cas de désaccord de ses père et mère sur le choix du nom de leur fils, il se nommera Alto Bémol. Si ses père et mère meurent dans un accident de la route, et que l’enfant est confié à Monsieur Piano, l’ami de son père, désigné tuteur datif par les défunts, et marié à Monsieur Char, quel nom devra porter Benjamin si Messieurs Char et Piano souhaitent l’adopter par une requête en adoption simple et sont, sur ce point, en désaccord ? Le cas échéant, le nouvel article 363, alinéa 3 leur imposera le nom Alto Char ! Ce qui nous fait regretter, avec d’autres[58], l’absence de contrôle judiciaire de la dévolution du nom de famille lorsqu’il présente un caractère ridicule ou déshonorant.

La loi du 17 mai 2013 n’a cependant pas ignoré l’abondance de contentieux que suscite le nom de l’adopté simple[59] ; la loi nouvelle a même été attentive à l’évolution de la jurisprudence, laquelle a finalement accepté que l’adopté simple majeur puisse conserver son nom de naissance[60]. C’est pourquoi la loi nouvelle confère au tribunal la possibilité d’accueillir la demande, faite par l’adoptant, que l’enfant ne porte que son nom ; de même, en cas d’adoption de l’enfant du conjoint, le même texte offre au juge le pouvoir d’accueillir la demande de l’enfant de conserver son nom d’origine. Le veto de l’adopté n’est plus réservé à l’enfant majeur, mais ouvert au mineur de 13 ans. Ce point est surtout judicieux dans le cas où « le conjoint adoptant avait pris le nom du parent biologique [car] on aboutissait à l’absurdité d’imposer à l’enfant un nom que son adoptant… ne portait plus »[61]. L’article 363, alinéa 4 du Code civil sera d’autant mieux accueilli qu’il dispose que de telles demandes peuvent également être formées postérieurement à l’adoption. Il restera à savoir si les juges accepteront d’appliquer ce texte aux adoptions prononcées avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. La négative devrait s’imposer car la loi n’est pas expressément rétroactive, mais rien n’empêche la Cour de cassation de l’analyser autrement afin d’éviter aux adoptés simples de former une demande administrative en changement de nom fondée sur l’article 61 du Code civil qui, si elle n’est pas onéreuse, est longue et incertaine.

En conclusion, la loi du 17 mai 2013 est beaucoup plus riche qu’on ne pouvait le croire en écoutant les promoteurs et les opposants farouches au projet de mariage pour tous. La loi ajoute de nombreuses dispositions techniques d’une grande subtilité, que le temps de la pratique permettra d’assimiler. Du temps, c’est ce que les pouvoirs publics doivent maintenant accorder aux citoyens et aux administrations pour se familiariser avec ce nouveau dispositif, plutôt que de nous promettre, déjà, une nouvelle réforme du droit de la famille. On prétendra bien vite que le besoin se fait connaître d’accorder de nouveaux droits subjectifs aux couples homosexuels : l’accès à l’assistance médicale à la procréation avec don de gamètes émanant d’un tiers anonyme, et l’ouverture de l’adoption aux couples non mariés, sans compter l’élargissement de ces droits aux personnes célibataires… alors que la nécessité de remettre sur le métier cet ouvrage ne devrait être caractérisée que par le besoin de corriger les effets pervers et non désirés de cette loi, que seul le temps de son application laissera surgir.

[1] V. spéc. : J. Carbonnier, « À chacun sa famille, à chacun son droit », in Essai sur les lois, Defrénois, 1995, 2^e éd., p. 181 à 194 ; P. Catala, « La métamorphose du droit de la famille », in 1804 – 2004, le Code civil, un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 341 à 358 ; F. Dekeuwer-Defossez, « L’accueil en législation », Hommages à Jean Carbonnier, Dalloz, coll. Thèmes & Commentaires, 2007, p. 207 à 220 ; Y. Lequette, « Quelques remarques sur le pluralisme en droit de la famille », Mélanges Gérard Champenois, Dalloz, 2012, p. 522 à 550.

[2] Loi n° 2013-404, 17 mai 2013, ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe : JO 18 mai 2013, p. 8253.

[3] E. Binet, Rapport n° 628 fait au nom de la Commission des lois, Assemblée nationale, 14^e législature, p. 14, où le mariage ouvert aux couples de personnes de même sexe est présenté comme « une nouvelle réponse républicaine aux attentes des couples homosexuels, en leur accordant la liberté de choix de la nature juridique du lien les unissant ».

[4] Sur ce thème, v. A. Cerf-Hollender, « La lutte contre l’homophobie », in Le nouveau Code pénal, dix ans après, D. Thomas (dir.), Pedone, 2005, p. 214.

[5] Sur ces sources et bien d’autres, v. D. Borillo, Le droit des sexualités, PUF, coll. Les voies du droit, 2009, p. 96 à 110. – Adde, F. Leroy-Forgeot, Histoire juridique de l’homosexualité en Europe, PUF, 2007.

[6] V. ainsi CEDH, 22 oct. 1981, n° 7525/76, Dudgeon c/ Royaume Uni ; v. J.-M. Larralde, in Les grandes décisions du droit des personnes et de la famille, A. Batteur (dir.), Lextenso, 2012, n^os 145 et s., p. 152 à 156.

[7] Cass. 3^e civ., 17 déc. 1997, n° 95-20779 : D. 1998, jur. p. 111, conclusions contraires J.-F. Weber, note approbative J.-L. Aubert ; D. 1998, chron. p. 215, B. Beignier.

[8] Cass. 1^re civ., 24 févr. 2006, n° 04-17090 : D. 2006, jur. p. 897, note D. Vigneau ; F. Terré et Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 1, Dalloz, 2007, n° 53.

[9] Cass. 1^re civ., 20 févr. 2007, n^os 06-15647 et 04-15676 : D. 2007, jur. p. 1047, note D. Vigneau – Cass. 1^re civ., 19 déc. 2007, n° 06-21369 : D. 2008, jur. p. 1028, note L. Mauger-Vielpeau ; A. Batteur (dir.), Les grandes décisions du droit des personnes et de la famille, Lextenso, 2012, n^os 145 et s., p. 152 à 156.

[10] Cass. 1^re civ., 13 mars 2007, n° 05-16627 : D. 2007, jur. p. 1375, note E. Agostini ; RTD civ. 2007, p. 315, obs. J. Hauser, à propos du mariage de Bègles célébré le 5 juin 2004, annulé par le TGI de Bordeaux, le 27 juill. 2004, un jugement confirmé par la CA de Bordeaux, le 19 avr. 2005.

[11] Sur la vacuité de cet argument, v. H. Fulchiron, « Couples, mariage et différence de sexe : une question de discrimination ? », Mélanges Jacqueline Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 29 à 52.

[12] V. l’étude claire et instructive de C.-A. Chassin, « La conventionnalité de la loi sur le mariage pour tous » : LPA. 4 juill. 2013, n° 133, p. 13 à 19, où l’auteur cite et explique la jurisprudence de la CEDH.

[13] Cons. const., 6 oct. 2010, n° 2010-39 QPC, cons. 9 : D. 2010, jur. p. 2744, note C. Radé ; RTD civ. 2010, p. 776, obs. J. Hauser.

[14] Cons. const., 28 janv. 2011, n° 2010-92 QPC, cons. 9 : AJ famille 2011, p. 157, obs. F. Chénedé ; JCP G 2011, n° 134, p. 250, obs. A. Mirkovic ; RTD civ. 2011, p. 326, obs. J. Hauser.

[15] Rappr. F. Rome, « Calmos » : D. 2013, édito, p. 985.

[16] B. de Boysson, « L’assistance médicale à la procréation pour les couples homosexuels : quelles perspectives ? » : Dr. famille 2013, dossier n° 25, p. 35 à 37.

[17] F. Chénedé, « Et demain, la gestation pour autrui ? » : Dr. famille 2013, dossier n° 27, p. 40 à 43 – Adde M. Fabre-Magnan, La gestation pour autrui. Fictions et réalité, Fayard, 2013.

[18] Cons. const., 17 mai 2013, n° 2013-669. Sur laquelle, v. l’analyse publiciste de J.-M. Larralde, « Le mariage pour tous est conforme à la Constitution ! » : LPA 4 juill. 2013, n° 133, p. 5 à 12 ; et les analyses privatistes de F. Chénedé, « La nouvelle leçon de démocratie du Conseil constitutionnel » : AJ famille 2013, p. 332 ; Dr. famille 2013, comm. n° 98, J.-R. Binet.

[19] V. spéc. A. Batteur et alii, « À propos du mariage pour tous : le maintien dans le Code civil du double sens du mot parent est un impératif juridique ! » : Dr. famille 2013, dossier n° 3, p. 12 ; H. Fulchiron, « Le mariage pour tous en droit international privé : le législateur français à la peine… » : Dr. famille 2013, dossier n° 9, p. 31 – Adde, parmi une littérature abondante : J. Hauser, « Le paradoxe de la tortue d’Achille » : JCP G 2012, 1185 ; J. Casey, « Quel avenir pour le mariage ? » : Gaz. Pal. 15 sept. 2012, p. 9, J0937 ; A. Cheynet de Beaupré, « Mariage pour tous : l’effet papillon » : RJPF 2013-2/6 ; H. Fulchiron, « La reconnaissance de la famille homosexuelle : étude d’impact » : D. 2013, chron. p. 100 à 106.

[20] JO 18 mai 2013, p. 8253.

[21] J. Carbonnier, Droit civil, t. 1, Introduction, Les personnes, La famille, l’enfant, le couple, PUF, coll. Quadrige manuels, 2004, n° 522, spéc. p. 1139.

[22] Sur cette première rupture avec l’Église consommée depuis plus de deux siècles, v. Y. Buffelan-Lanore, « Le mariage, du droit canonique au droit contemporain », Mélanges Gérard Champenois, Defrénois, 2012, p. 113 à 128.

[23] I. Théry, « Mariage de même sexe et filiation : rupture anthropologique ou réforme de civilisation ? » : Dr. famille 2013, dossier n° 17, p. 9 à 12.

[24] A. Batteur, « La révolution du droit de la famille et la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage et l’adoption aux personnes de même sexe » : LPA 4 juill. 2013, n° 133, p. 3 à 4.

[25] Sur ces tendances contraires, v. G. Raoul-Cormeil, « La question du genre dans le Code civil » : RRJ 2009, p. 183 à 208.

[26] L’altérité sexuelle n’a cependant pas disparu des conditions de validité du mariage. Elle est devenue une qualité essentielle de la personne du conjoint que l’on est en droit d’attendre. L’erreur sur cette qualité essentielle deviendrait ainsi une cause de nullité relative du mariage qu’il faudrait fonder sur l’article 180 du Code civil. V. sur ce point T. Douville, « Brèves réflexions sur la suppression de la condition d’altérité sexuelle des époux » : LPA 4 juill. 2013, n° 133, p. 20 à 23.

[27] Circ., 29 mai 2013 : NOR : JUSC1312445C.

[28] G. Cornu, Droit civil, La famille, Montchrestien, coll. Domat Droit privé, 2006, 9^e éd., n° 52, p. 107.

[29] V. par ex. « Il veut épouser sa belle-mère : l’Élysée dit non ! » : Midi-libre 7 juin 2013 : « Élisabeth Lorentz, 47 ans, et Éric Holder, 44 ans, vivent ensemble depuis 5 ans, mais se connaissent depuis plus de 20 ans : elle a été l’épouse du père d’Éric entre 2003 et 2006, trois années pendant lesquelles son futur époux tenait alors plutôt la place de beau-fils. Ils sont belle-mère et beau-fils et voulaient se marier dans deux mois : or, ce couple de Dabo, en Moselle, vient de recevoir de l’Élysée un rappel de la loi qui l’interdit formellement. « J’ai reçu une lettre du président François Hollande, qui m’écrit que mon mariage est  « prohibé », et qu’aucune dérogation n’est possible parce que mon premier mari n’est pas mort » » – Adde, F. Rome, « Mariage, pas encore vraiment pour tous ! » : D. 2013, édito, p. 1401.

[30] Sur les nouvelles règles de conflit, v. S. Godechot-Patris et J. Guillaumé, « La loi n° 2013-404 du 17 mai 2013… Perspectives de droit international privé » : D. 2013, chron. p. 1756 à 1764 ; A. Gosselin-Gorand, « La loi du 17 mai 2013 ou la promotion internationale du mariage des couples de même sexe » : LPA 4 juill. 2013, n° 133, p. 24 à 28 ; A. Panet, « Le mariage homosexuel international en France : célébration et reconnaissance » : Dr. famille 2013, étude n° 29, p. 47 à 50 ; H. Fulchiron, « La reconnaissance du mariage homosexuel français à l’étranger : un monde incertain… » : Dr. famille 2013, étude, n° 30, p. 51 à 53 ; M. Revillard, « Le mariage entre personnes de même sexe en droit international privé » : Defrénois 2013, p. 743.

[31] Sur ce dispositif complexe, maintes fois enrichi, v. P. Malaurie et H. Fulchiron, Droit civil, La famille, 2011, 4^e éd., n° 200.

[32] L. n° 2010-737, 1^er juill. 2010 : JO 2 juill. 2010, p. 12001, art. 8, entré en vigueur le 1^er mai 2011. Sur laquelle, v. not. E. Mulon & J. Casey, Gaz. Pal. Rec. 2010, p. 3265.

[33] C. Tukov, « La liberté de conscience du maire dans l’application des lois de la République » : Dr. famille 2013, dossier, n° 11, p. 39 ; F. Dieu, « Les maires et l’objection de conscience : fragilisation de l’état civil, fragilisation de l’État » : JCP A 2013, n° 19, act. 406.

[34] Sur la diversité des noms d’usage, v. l’étude approfondie de M. Grimaldi, « Approche critique de la législation sur le nom d’usage », in La nouvelle loi sur le nom. Article 43 de la loi du 23 décembre 1985, F. Dekeuwer-Defossez (dir.), LGDJ, 1988, p. 59 à 77 ; Gaz. Pal. Rec. 1986, 2, doctr. p. 529.

[35] JO 15 nov. 2011, p. 1939, annexe II.

[36] V. en effet : L. Mauger-Vielpeau, « Le démariage pour tous » : LPA 4 juill. 2013, n° 133, p. 53 à 58 ; S. Thouret, « Le divorce pour tous » : Dr. famille 2013, dossier n° 22, p. 25 à 27.

[37] En ce sens : C. Pérès, « L’article 6-1 du Code civil : heurs et malheurs du titre préliminaire » : D. 2013, chron. p. 1370 à 1373 ; J.-R. Binet, « Article 6-1 du Code civil : deux mariages et un enferrement ! » : Dr. famille 2013, repère 7, p. 1 ; A.-M. Leroyer, « La loi du 17 mai 2013… Au passé, présent et futur » : D. 2013, chron. p. 1697 à 1705, spéc. p. 1698, où l’auteur conclut à un texte « inutile techniquement » mais « censé brillamment porter l’idée d’égalité ».

[38] Pour un commentaire, v. G. Fauré et G. Koubi (dir.), Le titre préliminaire du Code civil, Économica, coll. Doctrine juridique, t. 16, 2003.

[39] Sur cet exemple donné par G. Cornu, « Réflexions sur une hypothétique révision du titre préliminaire du Code civil », in 1804-2004, Le Code civil, un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 1035 à 1044, spéc. n°5 (article 9) et n°14.

[40] Que n’aurait-on pas dit de l’article 6-1 du Code civil tel qu’il résultait du vote de l’Assemblée nationale, à l’issue de la première lecture (texte adopté n° 84, le 12 févr. 2013) ? L’ancien article 4 du projet de loi comportait en outre un article 718 qui suscitait la critique (C. Pérès, « Le droit des successions dans le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe » : Dr. famille 2013, dossier n° 4) et qui a été retiré, à juste titre, par le Sénat : « Les dispositions du [livre III] s’appliquent également : aux parents de même sexe, lorsqu’elles font référence aux père et mère ; aux branches parentales, lorsqu’elles font référence aux branches paternelle et maternelle ».

[41] Sur ce dispositif énoncé aux articles 217, 219, 220-1 à 220-3, 1426 et 1429, v. G. Raoul-Cormeil, « Le conjoint de la personne vulnérable » : Defrénois 2008, art. 38791, p. 1303 à 1319.

[42] Sur ce mécanisme, v. spéc. I. Dauriac, « Le conjoint survivant dans la loi du 23 juin 2006 » : JCP N 2007, étude 1203.

[43] Sur laquelle, v. A. Devers, « Le droit à pension de réversion du conjoint homosexuel » : Dr. famille 2013, dossier n° 23, p. 28 à 29.

[44] V. aussi : A. Molière, « Union libre, partenariat, mariage : stratégies patrimoniales. Le choix du régime » : Dr. famille 2013, dossier n° 20, p. 19 à 21 ; J. Leprovaux, « Mariage des couples de même sexe et gestion de patrimoine : une protection pour tous ? » : LPA 4 juill. 2013, n° 133, p. 69 à 72 ; F. Douet, « Les couples de même sexe et le droit fiscal » : LPA 4 juill. 2013, n° 133, p. 77 à 80.

[45] Sur laquelle, v. G. Raoul-Cormeil, « Le rayonnement de l’alliance après la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 » : LPA 4 juill. 2013, n° 133, p. 59 à 68.

[46] CSP, art. L. 2141-2 – Sur lequel, v. J. Hauser, « Le mariage des couples de même sexe et le notaire : une réforme par prétérition et procrastination » : Dr. Famille 2013, dossier n° 7, p. 24 à 27, spéc. n° 19.

[47] CEDH, 22 janv. 2008, n° 43546/02, E.B. c/  France : D. 2008, jur. p. 2038, note P. Hennion-Jacquet ; RTD civ. 2008, p. 249, obs. J.-P. Marguénaud.

[48] V. les données chiffrées du ministère de la Justice : Z. Belmokhtar, « L’adoption simple et plénière en 2007 : des projets différents » : Infostat Justice, sept. 2009, n° 106.

[49] V. en ce sens : P. Salvage-Gerest, « Les incidences de la loi du 17 mai 2013 sur l’adoption internationale » : Dr. famille 2013, dossier n° 33, p. 60 à 61, où l’auteur étudie l’obsolescence des arrêts du 7 juin 2012 de la première chambre civile de la Cour de cassation (n^os 11-30261 et 11-30362) et la pérennité de l’arrêt du 8 juill. 2010 (n° 08-21740).

[50] P. Murat, « L’ouverture de l’adoption aux couples de même sexe… ou l’art de se mettre au milieu du gué » : Dr. famille 2013, dossier n° 24, p. 30 à 34, spéc. n° 14.

[51] Comp. A. Batteur, « L’adoption et la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux personnes de même sexe » : LPA 4 juill. 2013, n° 133, p. 29 à 36, spéc. n° 15, à propos de la suppression de l’exigence formelle des « motifs graves » ; F. Millet, « La paternité : chronique d’une mort annoncée » : D. 2013, chron. p. 782 ; G. Champenois, « L’adoption et la loi du 17 mai 2013 » : Defrénois 2013, p. 731 à 736.

[52] V. spéc. Cass., 1^re civ., 12 janv. 2011, n° 09-16527 : AJ famille 2011, p. 100, obs. F. Chénedé ; RTD civ. 2011, p. 337, obs. J. Hauser.

[53] A.-M. Leroyer, « La loi du 17 mai 2013… Au passé, présent et futur », préc., spéc. p. 1704.

[54] L. Frossard, « L’autorité parentale après la loi du 17 mai 2013 » : LPA 4 juill. 2013, n° 133, p. 37 à 43, spéc. n° 10.

[55] Sur laquelle, v. G. Raoul-Cormeil, « Le nom de l’enfant mineur » : RRJ 2006, p. 791 à 811, et les nombreuses références.

[56] V. l’étude critique et si pédagogique de F. Rogue, « Le nom de famille dans la loi du 17 mai 2013… » : LPA 4 juill. 2013, n° 133, p. 44 à 52, spéc. n° 17, où l’auteur juge « subtile… et provocante » la distinction entre l’absence de déclaration conjointe et le désaccord des parents. Adde, J. Massip, « Les incidences de la loi sur le mariage en matière de nom de famille » : Defrénois 2013, p. 737 à 743.

[57] Comp. F. Rogue, « De la distinction entre nom composé et nom double » : LPA 1^er juin 2012, p. 7, où l’auteur soutient que le nom de l’adopté simple n’est pas un double nom mais un nom composé car il est intégralement transmissible et insécable.

[58] F. Rogue, « Le nom de famille dans la loi du 17 mai 2013… », préc., spéc. n° 37.

[59] Cass. 1^re civ., 22 févr. 2005, n° 03-14332 : RTD civ. 2005, p. 361, obs. J. Hauser – Cass. 1^re civ., 8 oct. 2008, n^os 07-16070 et 07-18812 : RTD civ. 2008, p. 652, obs. J. Hauser.

[60] V. spéc. Cass. 1^re civ., 11 juill. 2006, n° 04-10839 : RTD civ. 2006, p. 735, obs. J. Hauser – Cass. ass. plén., 8 juill. 2010, n° 10-40003 : RTD civ. 2010, p. 757, obs. J. Hauser.

[61] J. Hauser, « Le mariage des couples de même sexe et le notaire : une réforme par prétérition et procrastination », préc., spéc. n° 11.