Конституционное признание вселенской любви. О братстве как новом конституционно закрепленном принципе

06 июля 2018 года Конституционный Совет, который рассматривал приоритетный вопрос о конституционности (ПВК), поставленный в двух постановлениях Кассационного суда о передаче дела на новое рассмотрение[1], квалифицировал братство, третью составляющую французского республиканского девиза, как один из конституционно закрепленных принципов[2]. Наказание за содействие в незаконном передвижении иностранцев в гуманитарных целях было объявлено противоречащим Конституции во имя братства.  Братство таким образом должно пониматься не как связь, объединяющая членов одной «семьи» ‒ сограждан, детей родины-матери ‒ а как связь, объединяющая всех людей. Теологический подход, подумают многие[3], во времена, когда светскость занимает главенствующее место в политическом или правовом дискурсе. Закрепление коллективного аспекта братства, воскрешая таким образом христианскую теорию о вселенской любви, может показаться удивительным в свете движения права в сторону субъективизации, которое зиждется на главенстве индивида. И тогда вспоминаются изречения старца Зосимы, чьими словами Достоевский говорил, что братства в «превозносящемся над народом божием мире» не существует, так как это неизбежно приводит путем преумножения потребностей и желаний к «отъединению и уединению»[4].

Помимо содержания решения, которое займет большую часть данных строк, нельзя обойти вниманием его контекст, и тот юридический и медийный резонанс, предметом которого оно явилось. В 2017 году, апелляционный суд Экс-ан-Прованса приговорил двух борцов за помощь нелегальным иностранцам, на основании статьи L.622-1 Кодекса о въезде и пребывании иностранцев и реализации права на убежище, согласно которой уголовно наказуемой является помощь в нелегальном въезде, передвижении и пребывании иностранца во Франции[5]. Первый из них, Г-н Седрик Г. в частности оказывал помощь многим иностранцам на границе и занимал неиспользуемое здание Французских Железных дорог для размещения в нем «гуманитарного пункта приема, предназначенного для мигрантов». Конечно же, статья L.622-4 того же Кодекса предусматривает ряд случаев освобождения от уголовной ответственности, среди которых помощь, оказываемая семьей или супругом иностранца, а также безвозмездная помощь, предназначенная в частности, для предоставления юридической консультации или удовлетворения жизненных потребностей, таких как пища или медицинская помощь, или также предоставление жилья. Эти случаи освобождения от ответственности касались таким образом помощи определенного рода в нелегальном пребывании, но исключали помощь в нелегальном въезде и передвижении. Однако Суд посчитал, что эти исключения не применимы в данном конкретном случае, в силу того, в частности, что различного рода помощь, которая была оказана, относилась к «поступкам активистского толка с целью помочь иностранцам избежать проверок, осуществляемых органами власти при применении законодательных положений, касающихся иммиграции«.

В рамках кассационного обжалования данных решений, заявители, апелляционные жалобы которых были отклонены, поставили приоритетный вопрос о конституционности с тем, чтобы оспорить соответствие Конституции статей L. 622-1 и L. 622-4 Кодекса о въезде и пребывании иностранцев и реализации права на убежище (КВПИРПУ), ‒ другими словами того, что многие называют «преступление солидарности«[6] ‒ в том, что оно, в частности, посягает на «конституционный принцип братства«. Оспаривая тот факт, что исключения, перечисленные в статье L. 622-4 3° КВПИРПУ, в виде помощи в нелегальном пребывании иностранца, не были поняты как «помощь во въезде и передвижении иностранца, нелегально находящегося на французской территории«, заявители сослались на пренебрежение рядом конституционных принципов. Высказываясь относительно принципов законодательного закрепления правонарушений и наказаний, а также необходимости и соразмерности наказаний, Конституционный совет, объединив два решения ПВК в одно, не увидел ничего противоречащего Конституции[7]. Напротив, в том, что касается основания о пренебрежении принципом братства, конституционный судья, который до этого ни разу не высказывался по данному вопросу, согласился квалифицировать его как конституционно закрепленный принцип, из чего следует «свобода помогать другому, в гуманитарных целях, не принимая во внимание легальность пребывания иностранца на территории страны«. Признавая, тем не менее, что Конституция не предоставляет иностранцам «прав общего и абсолютного порядка на доступ и пребывание на территории страны«, он считает, что принцип братства должен быть согласован с конституционно закрепленной целью охраны публичного порядка. Из этого следует, что формулировка «незаконное пребывание» абзаца первого статьи L. 622-4 КВПИРПУ противоречит Конституции, в том, что наказание за помощь в передвижении иностранца, находящегося в нелегальном положении, обоснованная гуманитарными целями не обеспечивает должного согласования между принципами братства и конституционно закрепленной целью охраны публичного порядка. Абзац первый статьи L. 622-1 и абзац первый статьи L. 622-4 КВПИРПУ действительно предусматривают наказание за любого рода помощь иностранцу, целью которой является облегчение его въезда и передвижения на территории, «каков бы ни был характер этой помощи и преследуемые цели«. Однако, Совет разграничивает передвижение и въезд, так как передвижение, согласно его оценке, не обязательно влечет за собой «нелегальное положение«. Он также формулирует так называемую «конструктивную» оговорку в толковании касательно пункта 3 статьи L. 622-4 КВПИРПУ, предписывая, что виды помощи, которые там содержатся, должны быть истолкованы «как применимые» также «к любым другим действиям, совершенным в гуманитарных целях«. Здесь, конституционный судья «направляет» законодателя, указывая ему, что с тем, чтобы в дальнейшем избежать конституционного несоответствия, помощь должна также распространяться на действия, которые облегчают передвижение (но не въезд), «когда эти действия совершаются в гуманитарных целях«. Конституционный Совет разграничил во времени последствия своего решения, с тем, чтобы избежать возможного расширения данного исключения до помощи в нелегальном въезде на территорию[8].

В то время как совокупность французской доктрины, за знаменательными, но очень редкими исключениями[9], положительно отметила это решение[10] — выявляя в крайнем случае в связи с его границами слишком большую предусмотрительность Конституционного Совета, который не пожелал распространять иммунитет от уголовного преследования на помощь во въезде лицам в нелегальном положении[11], нам оно кажется спорным с нескольких точек зрения. Конституционные обоснования, на которых зиждется закрепление братства в качестве конституционного принципа ‒ закрепление, которое само собой не разумеется, ‒ и, мягко говоря, недостаточная мотивировка судьи действительно вызывают недоумение. Подобного рода решение подтверждает неизбежное движение конституционализма, позитивистского толка, в сторону продвижения ценностей. Однако, подобное продвижение оказывается проблематичным, в том, что оно скрывается за претензией на аксиологическую нейтральность, то есть в данном случае утверждение, согласно которому фундаментальные права должны быть защищены, но не потому, что они несут некие фундаментальные ценности, лежащие в основе правопорядка, а потому что они закреплены в Конституции.

I. Сомнительное закрепление братства как принципа, содержащегося в Конституции

А. Спорные конституционные обоснования принципа братства

При обосновании конституционной ценности принципа братства, Конституционный Совет ссылался на абзац четвертый статьи 2 Конституции, согласно которому «девиз Республики ‒ «Свобода, Равенство, Братство«, а также на Преамбулу Конституции[12] и статью 72-3 Конституции[13], которые обращаются в рамках отношений между Францией и ее заморскими территориями, к «общим идеалам свободы, равенства и братства«. Касательно второго основания, ссылка, существующая в преамбуле, позволяла в 1958 году предоставить возможность заморским территориям пойти по пути независимости, а статья 72-3 Конституции, появившаяся вследствие пересмотра Конституции 28 марта 2003 года, нацелена на признание «заморских народов» частью французского народа. Привязка принципа братства к данным положениям, касающимся отношений Франции со своими заморскими территориями, кажется таким образом неуместной[14]. Переходя далее к ссылке на статью 2 абзаца 4 Конституции, ее упоминание также ставит ряд вопросов. Конечно же, нормативная ценность статьи 2 не может быть поставлена под сомнение. Абзац первый касательно языка и абзацы второй и третий касательно символов, каковыми являются флаг и национальный гимн, на самом деле стали основанием к целому ряду конституционных решений[15]. Однако, абзац четвертый касательно девиза Французской Республики и абзац пятый, который гласит, что демократия является принципом республики ‒ «правление народа народом и для народа«, ‒ еще никогда не выступали в качестве нормативной отсылки конституционного судьи. Девиз республики, и в частности братство ‒ отдельно от свободы и равенства, которые уходят истоками к Декларации прав человека и гражданина 1789 года и Преамбуле Конституции 1946 ‒ отражают триптих ценностей. Учитывая, что в решении Совета проглядывает конституционная аксиология, удивительно видеть продвижение ценности братства, которое мало того, что является неопределенным, зиждется на моральных, и даже религиозных посылах ‒ христианское милосердие, любовь к ближнему и заявка на универсальность ‒ которые кажутся несовместимыми с «ценностями Республики«, среди которых сегодня на первом плане находится светскость. Конечно же, позитивное право уже обращалось к братству ‒ во времена Французской Революции ‒ в контексте разделения церкви и государства. Но было бы трудно отрицать, что в целях формулирования собственных идеалов, революционеры естественным образом вдохновлялись ценностями, которые были в то время ведущими, ‒ и в частности христианскими ценностями. Кроме того, если и можно найти светское понимание данного принципа, судья в своем решении этого понимания не придерживался. Братство здесь на самом деле обозначает милосердие и любовь к ближнему ‒ «свобода помогать другому, в гуманитарных целях» ‒ в результате чего  возникает несоответствие между представлением о братстве, которого придерживается Совет и другими философскими пониманиями братства. Это аксиологическое понимание принципа проявляется таким образом и в речи судьи, и в словах доктрины. В этом смысле Конституционный Совет утверждал на Конгрессе, посвященном Братству в 2003 году, что «главная трудность состоит в отказе от общества, основанного на сосредоточенности на себе, развитии индивидуалистских ценностей, которые вращаются вокруг денег и потребления. С международной точки зрения, речь идет о том, чтобы построить, или реконструировать сообщество, основанное на универсальных ценностях, которым согласятся подчиниться государства, не отказываясь при этом от своего суверенитета[16]«. Также, Мишель Боргетто считает, что в решении от 06 июля 2018 года, братство должно пониматься в политическом смысле, то есть как относящееся «к «совместному проживанию»: направление, которое содержит целый ряд составляющих (терпимость, доброжелательность к другим, отказ от расизма, гетерофобии…)«[17]. С универсальной точки зрения, ценности, лежащие в основе таким образом закрепленных  Конституцией принципов,  оказываются не менее согласованы судьей с другими конституционными принципами.

B. Сомнительное согласование конституционных принципов универсального характера

Согласно позитивистскому предположению, которого придерживается Конституционный Совет, различные конституционные нормы не могут быть выстроены в иерархию. Братство, которое таким образом закрепляется Конституцией, становится отныне принципом, эквивалентным всем другим конституционным принципам, хотя само по себе оно не является фундаментальным, а тем более супраконституционным. В данном решении Конституционный Совет посчитал, что из братства не вытекает конституционного принципа, который «предоставляет иностранцам права общего и абсолютного характера на въезд и пребывание на территории страны«. Судья таким образом согласует принцип братства и охраны общественного порядка, частью которого является «борьба с незаконной иммиграцией«. Этот подход был вновь подтвержден в решении от 06 сентября 2018 года по поводу контроля нового измененного положения статьи L. 622-4 КВПИРПУ, которая предусматривает отныне иммунитет для помощи в пребывании и передвижении иностранца, находящегося в нелегальном положении. Сенаторы, которые явились авторами обращения, упомянули тот факт, что исключение помощи в нелегальном  въезде иностранцев во Францию, если она оказана в гуманитарных целях, посягает на принцип братства. Ссылаясь точно таким же образом в основаниях решения от 06 июля 2018 года на принцип братства, Конституционный Совет считает, что подобная помощь «в качестве следствия обязательным образом в отличие от помощи, которую оказывают для передвижения или пребывания, породит нелегальное положение«, в связи с чем согласованность между принципами братства и конституционно закрепленной целью охраны публичного порядка кажется ему соразмерной[18]. Обладая равной эмоциональной нагрузкой, защита человеческого достоинства была также согласована судьей. Таким образом в области абортов судья использовал согласованность между принципом «защиты человеческого достоинства от любой формы унижения» и «свободой женщины«, вытекающей из статьи 2 Декларации 1789 года[19]. Кроме того, в своем недавнем решении, относительно преследования клиентов лиц, которые занимаются проституцией, Конституционный Совет согласовал личную свободу, с одной стороны, и конституционно закрепленную цель охраны публичного порядка и предупреждение нарушений и охрану достоинства человека, с другой[20]. Если в данном случае судья рассудил, что вменение вины клиентам лиц, занимающихся проституцией, не наносит несоразмерного ущерба индивидуальной свободе, фактом остается то, что защита человеческого достоинства, на которую посягает проституция, оказывается согласованной с принципом индивидуальной свободы. Сложно здесь не увидеть, что может возникнуть проблема согласования таких универсальных ценностей как любовь и взаимопомощь между людьми или защита человеческой личности[21], тем более что именно судья должен не только определить нормы, которые необходимо согласовать, но прежде всего определить соразмерность меры, принятой законодателем. По этому поводу судья мог бы быть вынужден вынести более либеральное решение, посчитав, по отношению к заявителям, что проституция была совершена «свободно между взрослыми людьми с их согласия и на частной территории» и таким образом преследование клиентов лиц, занимающихся проституцией, несоразмерно посягало бы на «право уважения частной жизни«, на «право личной автономии и сексуальной свободы«. Братство и человеческое достоинство являются универсальными ценностями, которые судья закрепляет конституционно. Так как они являются универсальными, они обладают потенциалом к расширению, значительного масштаба. Так как они конституционно закреплены, судья является хозяином в определении их последствий, в результате чего, в конце концов, посредством согласованности эти ценности будут универсальными, только если Конституционный суд так решит. Из этого следует, что у последнего есть огромная свобода оценки, что ослабляет связь между судебным решением по праву и судебным решением по случаю.

II. Конституционное закрепление братства, новый пример дискреционных полномочий конституционного судьи

            А. Отсутствие мотивировки решения

Закрепление принципа братства, как ранее это было с охраной человеческого достоинства, выполняет очевидную функцию легитимации[22]. С этой точки зрения неудивительно, что официальный комментарий к решению уточняет, что аргументация схожа с данной во время закрепления принципа охраны человеческого достоинства, который формально не содержится ни в одном конституционном тексте, но который судья вынес из преамбулы к Конституции 1946 года[23]. В этом отношении помимо закрепления принципа братства как такового, главная сложность решения от 06 июля 2018 года находится в очень слабой мотивировке, что объясняет тот факт, что умозаключение судьи может оказаться неубедительным. Судья действительно сталкивает закон и отсылочную норму, которую он сам же и определяет, что могло бы объяснить, что он в большей степени обращается здесь к педагогике. Конституционный Совет, напротив, в данном случае использует утверждение: исходя из норм, значимость которых кажется не такой явной, он утверждает, что «из этого следует, что братство является конституционно закрепленным принципом«. Тогда как судья в своем умозаключении пытается показать очевидное ‒ что подтвердило бы идею, что он ничего не «открывает» и конституционная правда уже там была ‒ и отсюда совершенно очевидной кажется мысль, согласно которой «из принципа братства вытекает свобода помогать другому, в гуманитарных целях, не учитывая законность его пребывания на  территории страны«. Однако братство также можно понять как нечто исключительное, в результате чего свобода помогать другому, которая вытекает из этого принципа, могла бы ограничиться национальными рамками и таким образом запретить ‒ в значении оспариваемого закона ‒ помощь во въезде и передвижении нелегальных иностранцев. Из этих двух решений ни одно не может быть верным или ложным. То, что напротив можно было бы утверждать, так это то, что первое справедливо, а второе — несправедливо. Однако, в правопорядке, где Бог больше не является основанием правосудия, судья не может определять, что является благом, а что — злом. В каждом конкретном случае, то, что относится к справедливому в обществе, определяет политик, ‒ а в данном случае законодатель. Судья в таком случае может лишь определять то, что является юридически справедливым. Высказываясь о выборе законодателя, Конституционный Совет обязательным образом вынуждает себя исполнять дискреционную функцию, так как он находится в свободном положении касательно нормы, которая будет обосновывать его контроль. В данном случае невозможно оценить принцип, созданный Конституционным Советом, как верный или ложный: здесь может иметь значение только факт компетенции, переданной судье в части определения нормы, которую он применяет. Создатель конституции не предусмотрел разъяснения принципа братства ‒ при условии, что подобный «принцип» существовал в его голове ‒ судья здесь дополнил то, чего недоставало в конституционном тексте. Однако он не привнес существенных уточнений в его содержание. Отныне мы конечно же знаем, что братство открывает путь к праву помогать другому, но этого, как кажется, недостаточно для того, чтобы устранить неопределенность принципа.

            В. Неопределенность принципа братства, закрепленного Конституцией.

Дискреционные полномочия Конституционного Совета здесь приобретают еще более проблематичный характер, ибо братство является глубоко тенденциозным понятием, а также источником различных интерпретаций. Оно действительно может быть «одновременно  источником общественного включения и отчуждения«[24], исходя из преследуемых целей. Кроме того, в противоположность принципу национальной солидарности, основанному на абзацах 10 и 11 Преамбулы к Конституции 1946 года[25] ‒ принцип, которому удалось «избежать философского конфликта» и «уйти от признания общего происхождения, которое было бы выше нас«[26] ‒ братство обозначает отношения людей между собой. Государственное вмешательство, которое характеризует принцип национальной солидарности, оказывается особенно неэффективным в данном случае. Прежде всего потому что связи между людьми не смогут обосновать тот факт, что принцип братства может столкнуться напрямую с принципом национального суверенитета — контроль границ является одной из прерогатив, относящихся к самому архетипу суверенного государства[27]. Затем потому, что эти связи относятся прежде всего к сфере сознания. Братство существует или не существует между людьми, но сложно увидеть, как оно может являться основаниям к юридическим ситуациям.

Оказывается сложным определить содержание принципа, но еще сложнее представляется уловить юридические последствия его закрепления. Помимо области права иностранцев, братство открывает огромное поле возможностей в недрах других юридических областей, масштаб которых пока сложно оценить. Как это можно понять, братство может существенно повлиять на право собственности в статье 544 Гражданского Кодекса[28]. Кассационный суд действительно обязывает судью, рассматривающего дело по существу, вынести по требованию собственника приказ об освобождении незаконно занятого жилья, которое ему принадлежит, даже если проживавший не проявляет насилия, не наносит ущерба или не покушается на безопасность имущества[29]. Однако, в данном случае, не имелось ли здесь в виду, что братство может явиться основанием для того, чтобы не выселять в случае незаконного занятия жилья в «гуманитарных целях«? Конечно же, братство уже является идеологическим фундаментом большого количества социальных механизмов, таких как пособие по безработице или распределительная пенсионная система. Но универсальный ‒ или «инклюзивный» ‒ масштаб братства, которым не наделен принцип национальной солидарности, мог бы повлечь за собой намного более широкие юридические последствия в области в частности социальных выплат. Кроме того если принцип равенства перед налоговым законом и равенства перед налогами с точки зрения возможностей отчислений, вытекающие из статей 6 и 13 Декларации прав человека и гражданина 1789 года, могли по воле конституционного судьи существенно трансформировать налоговое право, что же будет с братством?

В официальном комментарии решения, генеральный секретарь уточняет, что «содержание принципа братства не ограничивается [свободой помогать другому], а могло бы, возможно, найти другое применение в будущем«. В этом смысле количество аргументов, основанных на принципе братства, в подтверждение обжалованию, непременно должно увеличиться, тем более что в противоположность принципу человеческого достоинства, братство является субъективным правом, которым могут воспользоваться индивиды для того, чтобы потребовать ряд прав у государства. Вскоре после решения от 06 июля 2018 года административный трибунал Безансона, в частности, высказался касательно соответствия принципу братства муниципального постановления, запрещающего попрошайничество. Воспроизводя пункт постановления Конституционного Совета о принципе братства, он делает из этого вывод, что свобода помогать другому в гуманитарных целях является фундаментальным принципом в значении статьи L.521-2 Кодекса административной юстиции, то есть отныне этот вопрос может быть поставлен перед административным судьей, рассматривающим нарушение основных свобод в срочном порядке[30].

Мы не можем предсказать будет ли XXI век веком братства[31]. Мы также не будем утверждать, как адвокат заявителей данного дела, что эволюция конституционного принципа братства является «целью цивилизации«[32]. Предположим напротив, что другие решения, подобные решению от 6 июля 2018 года, возникнут на конституционном горизонте и обогатят спор о юрисдикционализации французского конституционного права.