Основные тенденции развития французского административного права в 2016-2018 гг.(очерк)

Задача, поставленная автором в этом очерке, заключается в том, чтобы выделить основные тенденции французского административного права, и вместе с тем — изменения более конкретные, но не менее важные, которые внесли свой вклад в изменении некоторых аспектов этого предмета, преподаваемого на юридических факультетах.

Трудность этой задачи обусловлена тем, что нужно одновременно выявить направления развития, свойственные всем разделам, охватываемым административным правом, и которые поэтому можно назвать «междисциплинарными», а также изменения, характерные лишь для некоторых подотраслей административного права. Другими словами, нужно показать в одной картине как общие, так и отраслевые тенденции.

Этим и объясняется сделанный выбор, в котором неизбежно присутствует определенная доля авторского субъективизма в подборе реформ нормативного материала и судебной практики, которые будут рассмотрены как представляющие последние изменения в административном праве. Итак, далее мы последовательно рассмотрим пять тем, а именно:

1° Расширение предметной сферы административного права;

2° Усиление принципа правовой безопасности в административном праве;

3° Завершение административным правом интеграции некоторых общих принципов, вытекающих из права Европейского союза;

4° Попытка административного права нормативно урегулировать борьбу Правительства с терроризмом;

5° Административное право перед вызовом цифровой коммуникации в отношениях между гражданами и организациями.

1° Расширение предметной сферы административного права

 

Схематически можно рассмотреть несколько ситуаций, при которых новые предметные сферы подпадают под регулирование административного права:

Прежде всего, когда такие сферы недавно созданы, и законодатель или судья решил применить к ним нормы административного права. Именно так были созданы новые категории договоров, которые было решено квалифицировать в качестве административных договоров. Другой пример – новые учреждения, которые были определены в качестве административных публичных учреждений.

Во-вторых, в ситуации, когда определенные правовые предметные сферы, несмотря на их давнее существование, были изъяты судьей или законодателем из-под действия норм частного права и подсудности судов общей юрисдикции. Так, благодаря нескольким решениям, вынесенным в унисон Государственным советом и Трибуналом по спорам о подсудности, компетенция административного судьи была значительно расширена в виду нового определения, данного понятию злоупотребления полномочиями (voie de fait), а также почти полного разрушения понятия «неправомерного завладение» органом публичной власти чужого недвижимого имущества (emprise irrégulière).

Наконец, имея в виду ситуацию, когда предметные сферы, о которых идет речь, ранее не входили в область регулирования права, и которым законодатель или судья решили предоставить особый правовой режим и порядок судопроизводства.

В этом отношении, 2016-2018 гг. были отмечены возросшим интересом Государственного совета к тому, что принято называть актами «гибкого права» (actes de droit souple), которые ранее обычно выпадали из правового анализа, несмотря на устойчивую практику их использования регулирующими органами. Теперь и по таким делам постепенного складывается судопроизводство.

Еще в 2013 году, Государственный совет посвятил свой ежегодный доклад вопросу о гибком праве и определил его как комплекс мер, в которых есть три характеристики:

— они направлены на изменение или ориентирование поведения их адресатов, максимально поощряя при этом добровольное выполнение этих инструкций;

— они не создают сами по себе прав или обязанностей для их адресатов;

— по своему содержанию и способу их разработки, они являются формально определенными и структурированными, чтобы иметь внешние признаки правовых норм.

Однако, несмотря на чрезвычайную подвижность понятия одностороннего административного акта, было кране сложно втиснуть акты «гибкого» права в стандартные категории административного права, в частности – в категории административного решения. Это создавало серьезную проблему для граждан и для участников судебного разбирательства, поскольку они были лишены возможности оспаривать эти меры в суде, тогда как административные органы, все чаще прибегающие к этим способам в своей деятельности, придавали им большое значение.

21 марта 2016 года, Государственным Советом были вынесены два решения, с помощью которых им были заложены основы судопроизводства по делам об оспаривании актов т.н. «гибкого» права, принятых регулирующими органами (CE, Ass., 21 mars 2016, , Sté Fairvesta et a. ; Sté Numericable). Он признал допустимой жалобу на превышение полномочий в отношении мер «гибкого» права в двух ситуациях: во-первых, если они влекут значимые последствия, особенно экономические; и, во-вторых, в том случае, когда они могут повлиять на поведение своих адресатов. Согласно формулировке, используемой Государственным Советом, жалоба на превышение полномочий в отношении меры «гибкого» права допустима, даже если такая мера и не может считаться подлинным административным решением, когда «она может привести к значимым последствиям, особенно экономического характера, или призвана оказать существенное влияние на поведение лиц, которым она адресована». В этой связи, лицо, обратившееся в суд, может ссылаться на любые доводы правового характера в части законности (как по форме и порядку принятия, так и по существу) в целях признания данной меры недействительной. Административному судье, со своей стороны, следует варьировать интенсивность осуществляемого контроля исходя из характеристик оспариваемой меры и широтой усмотрения, которой располагает административный орган.

В дальнейшем, Государственный совет уже несколько раз применял эту правовую позицию: в постановлении, вынесенном его отделением от 31 июля 2016 года в отношении простого пресс-релиза, принятого Комиссией по регулированию энергетики; в постановлении от 10 ноября 2016 года – в отношении решения Высшего совета телерадиовещания. Совсем недавно, следуя аналогичным рассуждениям, Государственный совет признал допустимым оспаривание в суде руководящих принципов, принятых регулирующими органами. Данные руководящие принципы были направлены на определение условий, в рамках которых регулирующие органы намереваются реализовать принадлежащие им полномочия. Они аналогичны руководящим принципам, принимаемым главами органов государственного управления (министрами) в отношении своих подчиненных, но они отличаются от них тем, что напрямую адресованы операторам, которые к тому же зачастую привлекаются к их разработке (CE, 13 décembre 2017, Sté Bouygues Telecom).

 

2° Развитие в административном праве принципа правовой безопасности

 

Речь идет об одной из наиболее характерных тенденций современного административного права, когда судья вводит новые средства правовой защиты или новые методы контроля в целях улучшения судебной защиты прав граждан, но одновременно –казалось бы, в прямо противоположном смысле – усложняет условия подачи ими жалобы (условия допустимости), а также уменьшает количество доводов правового характера в обоснование своей позиции. И все это ради принципа правовой безопасности, который – нужно признать это – играет на руку административным органам, за которой также было признано право узаконивать свои собственные противоправные решения (CE, Sect., 1er juill. 2016, n° 363047 et n° 363134, Commune d’Emerainville).

В этом административному судье помогают законодатель и исполнительная власть, которые тоже колеблются между введением новых способов судебной защиты прав граждан (например, иск о признании права или групповой иск, установленные Законом о модернизации правосудия XXI века от 18 ноября 2016 года) и ограничением доступа к суду. Например, Правительство значительно усложнило условия доступа к административному суду благодаря декрету JADE от 2 ноября 2016 года.

Что касается изменений в пользу лиц, обратившихся в суд, то нужно отметить судебную практику, в которой впервые допускается жалоба на превышении полномочий в отношении рескриптов, то есть актов, в которых административный орган отвечает на вопрос гражданина или организации о законности конкретной ситуации или действий, которое это лицо намерено предпринять (CE, Sect., 2 déc. 2016, Ministre des Finances et Comptes publics c/ Sociét. Export Press). В этом ряду можно также назвать решение, согласно которому Государственный совет в общем и целом признал допустимым обращение в суд с жалобой о восстановлении нарушенного права (recours de plein contentieux), которая (жалоба) была подана третьим лицом в отношении административного договора в целях оспаривания отказа административного органа расторгнуть этот договор (CE, Sect., 30 juin 2017, n° 398445, Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche). Таким образом, Государственный совет продолжил свою работу по унификации судопроизводства по спорам, вытекающим из договоров, которые могут быть разрешены в порядке восстановления нарушенного права.

Наконец, можно привести недавнее решение, в котором Государственный совет признал, что в некоторых исключительных случаях «совместимость закона с положениями Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод не создает препятствий для того, чтобы в некоторых особых обстоятельствах, применение таких законодательных положений могло представлять непропорциональное вмешательство в права, гарантируемые данной Конвенцией. Поэтому судья должен оценить, применительно к конкретной ситуации, с учетом целей соответствующих законодательных положений, имеется ли чрезмерное нарушение прав и свобод, защищаемых Конвенцией, в результате реализации этих положений, которые сами по себе ей соответствуют». Таким образом, допустив, что отныне судья по срочным вопросам, контролирующий соблюдение свобод (juge du référé liberté) может проверять соответствие закона международному договору, Государственный совет произвел оценку применения закона к индивиду in concreto, убедившись, что его реализация не приведет к последствиям, которые бы очевидно противоречили требованиям, вытекающим из международных обязательств.

Что касается изменения подходов в пользу правовой безопасности и, следовательно, — в ущерб лицам, обратившимся в суд, можно обозначить две показательные тенденции. Первая тенденцию проявляется в том, что Государственный совет, создавая новые виды обращений в суд, обуславливает их допустимость или действенность выдвигаемых в них правовых аргументов выполнением строгих условий, в результате чего, по мнению некоторых исследователей, положение заявителей не улучшилось, если не становится хуже! Есть мнения, что административный судья и вовсе отказался от принципа административной законности в пользу принципа правовой безопасности. Помимо судопроизводства по договорным спорам, которые как нельзя лучше иллюстрирует эту тенденцию, можно также назвать судопроизводство по срочным вопросам в целях предписания определенных мер до принятия административного решения — Государственный совет, дав весьма строгую интерпретацию положений Кодекса административной юстиции, сделал его использование практически невозможным для заявителей, хотя административные органы прибегают к нему довольно часто (CE, Sect., 5 févr. 2016, n° 393540 et n° 393541, Benabdellah).

Вторая тенденция характеризуется тем, что Государственный совет, не колеблясь, подобно преторам, закрепляет новые процессуальные принципы, утверждая, что они соответствуют нормам Европейской конвенции о защите прав человека 1950 г. Это хорошо видно в двух недавних постановлениях:

Во-первых, постановление по делу Czabaj, вынесенное Пленумом 13 июля 2016 года. В нем с потолка определен разумный срок (как правило, один год), по истечении которого истец больше не вправе оспорить индивидуальное административное решение, невзирая на то, что для него срок для обращения в суд не начал течь из-за формальных дефектов (отсутствие в уведомлении об оспариваемом решении, сроков и порядка обжалования).

Во-вторых, постановление от 18 мая 2018 года (2 дела), в котором Государственный совет постановил, что, несмотря на то, что административный орган и обязан отменить незаконный регламентарный акт, заявитель больше не может оспаривать его незаконность или отказ отменить его, если при подаче жалобы в отношении индивидуально применяемой меры он ссылается исключительно на формальные или процессуальные нарушения (CE, 18 mai 2018, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT).

3° Административное право завершило интеграцию некоторых общих принципов, происходящих из права Европейского союза;

 

Здесь можно упомянуть две основные тенденции развития современного французского административного права, и они обе вызваны стремлением интегрировать во французское право некоторые общие принципы, порожденные правом Европейского Союза: первая затрагивает договоры в рамках публичного заказа, вторая — разрешения, выдаваемые компаниям для пользования объектом публичной собственностью (le domaine public) в рамках своей деятельности.

Первая тенденция характеризуется унификацией права публичного заказа, иными словами, правовых норм, регулирующих государственные контракты для обеспечения публичных нужд и предоставления концессий. С самого начала следует отметить, что развитие в этом направление еще не дошло до своего завершения. Да и будет ли когда-нибудь? В любом случае, следующим шагом в этой унификации станет принятие Кодекса публичного заказа – по нему уже состоялись консультации по инициативе правительства и он будет опубликован в ближайшие недели.

В целях обеспечения имплементации во Франции европейских директив 2014 года о государственном заказе и концессионных соглашениях, правительство было уполномочено Парламентом (закон от 2 июля 2003 года) на издание ордонансов, направленных на приведение французского законодательства в соответствии с европейским правом.

На основании вышеназванного закона о правомочии 2003 г. были изданы два ордонанса: от 23 июля 2015 года, в отношении государственного заказа и от 29 января 2016 года – в части концессионных соглашений. Однако, не входя в подробности предусматриваемых ими мер, можно отметить, что эти ордонансы произвели упорядочивание и унификацию правил договоров публичного заказа. Каким образом? Двумя основными способами:

Во-первых, соединяя в одном законодательном акте совокупность норм, которые ранее применялись к государственным закупкам и концессионным соглашениям. В самом деле, по внутренним причинам, свойственным французскому законодательству, существовало множество нормативных актов, имеющих разную сферу применения: Кодекс государственного заказа, Закон от 26 января 1993 года, известный как Закон «Сапена» о передаче государственных услуг (délégations de services publics), Ордонанс от 6 июня 2005 года о государственном заказе, не подпадающим под действие Кодекса государственного заказа; Ордонанс от 17 июня 2004 года касающийся договоров о партнерстве и т.д. Ордонансы, которые вскоре были кодифицированы, имели преимущество в виде консолидации всех норм, подлежащих применению, которые, даже если бы это понятие и вызывало споры, наполнили подлинным содержанием понятие публичного заказа.

Во-вторых, эти ордонансы произвели унификацию определений договоров публичного заказа. И здесь, также в силу особенностей, свойственных французскому законодательству, договоры, которые ранее регулировались только что упомянутыми разрозненными актами, могли быть как договорами публичного, как и частного права, в том числе и в случае заключения лицами публичного права. Это вело к тому, что, в случае судебного разбирательства, нужно было обращаться как в суд общей юрисдикции, так и в административный суд. Теперь предусматривается, что государственные контракты, заключенные лицами публичного права, подпадающее под действие ордонансов (закупающими организациями и концедентами), относятся к административным договорам, что имело в качестве последствий унификацию судопроизводства по этим спорам в административных судах.

Доктрина расходится в оценках квалификации, произведенной законодателем: для одних это упрощение законодательства предстает в позитивных тонах; для других, напротив, вмешательство законодателя только усложняет задачу определения административного договора и препятствует его согласованности: что в конечном итоге ставится под сомнение сама идея и полезность общей теории административных договоров.

Вторая тенденция касается разрешений, предоставляемых административным органом частным компаниям для осуществления коммерческой деятельности на объектах публичной собственности (le domaine public). Французское право публичной собственности всегда с неохотой обуславливало предоставление такого разрешения соблюдением каких-либо требований к публичности и предварительному отбору кандидатов, по крайней мере, если такие разрешения не являлись одновременно договором в рамках государственных закупок или концессию.

И это — несмотря на признание того, что право на занятие в целях индивидуального использования объекта публичной собственности (occupation privative du domaine public) представляет собой неоспоримое конкурентное преимущество для компаний. Однако Государственный совет посчитал, что отсутствует какой-либо принцип, обязывающий административные органы «организовать публичную процедуру до выдачи разрешения или заключения договора на занятие объекта публичной собственности, в том или другом случае имея в качестве единственного предмета занятие такого объекта; тоже самое имеет место и в случае, когда лицо, занимающее объект публичной собственности, выступает оператором на конкурентном рынке» (CE, Section, 3 décembre 2010, Association Jean Bouin).

Суд Европейского союза не разделяет эту точку зрения, считая, что принцип открытости предполагает обязанность уполномоченных органов предварительно использовать публичное оповещение и организовать процедуру отбора, когда оператор на конкурентном рынке хочет осуществлять свою деятельность, используя объект публичной собственности. Кроме того, Правительству было вновь разрешено изменить Общий кодекс собственности лиц публичного права (Code général de la propriété des personnes publique), что и было произведено им ордонансом от 19 апреля 2017 года, касающегося имущества лиц публичного права. В нем предусматривается, что: «если разрешением его обладателю разрешается занять или использовать или использовать объект публичной собственности в целях экономической эксплуатации, уполномоченный орган должен организовать процедуру предварительного отбора со всеми гарантиями беспристрастности и прозрачности, включая принятие меры по предварительному оповещению, позволяющие заявить о своем участии потенциальным кандидатам».

Вне всяких сомнений, что вышеуказанная норма служит иллюстрацией того, что применение европейского принципа прозрачности процедур и, говоря более широко, общих принципов публичного заказа выходит за узкие рамки одной лишь области государственных контрактов.

 

4° Попытка административного права нормативно урегулировать борьбу Правительства с терроризмом и защитить принцип светского государства

 

Введение чрезвычайного положения (Закон от 3 апреля 1955 года в редакции Закона № 2015-1501 от 20 ноября 2015 года) после терактов, несколько раз ударивших по Франции, стало настоящим испытанием для нашего правового государства, дав возможностью выяснить, обеспечивает ли административный суд и применяемое им право надежные гарантии против произвола и защиту наших основополагающих свобод даже при наличии серьезной угрозы.

В частности, судье, контролирующему соблюдение свобод, неоднократно поступали обращения, подлежащие рассмотрению в срочном порядке, позволяя ему принимать необходимые меры для прекращения любых серьезных и явно незаконных нарушений со стороны административных органов.

Так, Государственный Совет признал (CE, Sect., 11 décembre. 2015, n° 395009, Domenjoud), что судья, рассматривающий дела в срочном порядке, вправе, несмотря на наличие срочных обстоятельств, обратиться с первоочередным вопросом о конституционности в Конституционный совет в целях контроля за соответствием закона правам и свободам, гарантированным Конституцией. В равной мере он вправе и контролировать соответствие закона требованиям Европейской конвенции.

В дальнейшем судьями по срочным вопросам неоднократно выносились решения по проблемным вопросам в рамках чрезвычайного положения: предписание место жительства (assignation à résidence), административные обыски (perquisitions administratives) и т. д.

Например, он посчитал, что в случае предписания лицу определенного места жительства подразумевается наличие срочности, которая выступает одним из условий допустимости обращения в суд в защиту свобод (référé-liberté). С другой стороны, судья, рассматривающий дела в срочном порядке, хотя и должен был осуществлять контроль пропорциональности решения о предписании лицу определенного места жительства, исходил из весьма широкого толкования обоснованности принятия таких мер.

Аналогичным образом, применительно к административным обыскам CE, Ass., avis, 6 juill. 2016, Napol et a.), Государственный совет указал, что решения о принятии таких мер должны быть мотивированы и являться предметом контроля пропорциональности со стороны административного судьи.

Наконец, административным судьей выносились и решения по вопросу о привлечении Французского государства к ответственности за вред, причиненный в результате реализации чрезвычайного положения. Что касается административных обысков, то в одном и том же заключении утверждается, что государство может быть привлечено к ответственности при наличии простой вины (faute simple), что стало новым исключением из требования о наличии серьезной вины (faute lourde) в сфере административной полиции. Исходя из этого, Государственный совет в дальнейшем согласился с привлечением государства к ответственности за его бессилие в недопущении поездки несовершеннолетних в Сирию (CE, 26 avr. 2017, n° 394651 , M. et Mme Aubry-Dumont). Кроме того, Государственный совет признал, что третьи лица, затронутые операциями по проведению административных обысков, в случае, если им в результате этого был нанесен специальный и анормальный ущерб, могут привлечь государство к ответственности на основании объективного вменения в силу принципа равенства перед бременем публичных расходов.

Следует также подчеркнуть, что Государственный совет ограничил возможность органов, наделенных полномочиями административной полиции, ссылаться на чрезвычайное положение и эмоциональную реакцию, вызванную терактами, в качестве обоснования для принятия мер, которые, прикрываясь соблюдением принципа светского государства, направлены на установление запрета на ношение на общественных пляжах купальной одежды, демонстрирующей приверженность мусульманской религии (CE, 26 août 2016, n° 402742 et n° 402777, Ligue des droits de l’homme et a.).

В заключении сказанного, необходимо отметить, что, хотя режим чрезвычайного положения в конечном итоге и был отменен во Франции, законодатель включил в нормы, регулирующие деятельность административной полиции, ряд предусмотренных в нем мер, некоторые из которых могли быть приняты лишь органами полиции (Закон № 2017-1510 от 30 октября 2017 года «Об укреплении внутренней безопасности и борьбу с терроризмом). В качестве примера можно упомянуть защитные периметры (Кодекс внутренней безопасности (КВБ), ст. L. 226) -1 с.), закрытие мест для отправления культа (КВБ, ст. L. 227-1 ff.), помещение лиц под административный надзор и наблюдение (КВБ, ст. L. 228-1 и далее), контрольные посещения и выемки (КВБ, ст. L. 229-1 ff.) При этом обыски вернулись в лоно судебной полиции.

5° Административное право и вызовы цифровой коммуникации

 

За последние два года возросло количество научных публикаций, а также научных конференций, посвященных проблемам развития электронных средств связи и внедрения новых технологий в административное право.

Развитие цифровых средств административного права затрагивает различные аспекты, в числе которых можно отметить несколько свежих примеров, ставящих практические и очень интересные теоретические вопросы: например, каким образом будет развиваться теория административного акта, дабы учесть не только обезличивание отношений между административными органами и публикой, но также и все более активное использование программного обеспечения и алгоритмов для обеспечения принятия административных решений.

Применительно к первому аспекту, взаимоотношения между административными органами и гражданами все больше обезличиваются, несмотря на определенные ограничения, которые были недавно отмечены Защитником прав, который выразил обеспокоенность «цифровым неравенством» во Франции, то есть неравным доступом французов к Интернету. Это обезличивание осуществляется в двух направлениях:

— при обращении граждан или организаций в административные органы или суды: в самом деле, Кодекс взаимоотношений между публикой и административными органами закрепляет право любого лица на обращение в административные органы в электронном виде (L.112-8). Также проводится эксперимент по обращению в административный трибунал через Интернет. Аналогичным образом, со следующей осени будет выполнено обезличивание процедур государственных закупок.

— и затем при обращении административных органов к гражданам и юридическим лицам, поскольку властно-административные органы могут или должны — в зависимости от обстоятельств — использовать Интернет в целях передачи или предоставления лицам доступа к определенной информации, которую они могут свободно использовать (ее называют open-data); или же запрашивать их мнение с помощью открытых он-лайн консультаций.

Что касается второй тенденции, то решения административного органа все больше и больше принимаются с использованием программного обеспечения или алгоритмов, которые позволяют обработать колоссальное количество информация. Эта возможность стала предметом законодательного регулирования, определяющего условия, при которых административные органы могут использовать алгоритмы для принятия индивидуальных решений: так, Кодекс взаимоотношений между публикой и административными органами обязывает администрацию при принятии индивидуального решения на основе алгоритма информировать об этом адресата, который имеет право на получение информации о правилах, определяющих такую обработку, и основные характеристики ее осуществления. Кроме того, закон обязывает, чтобы административный орган размещал в Интернете правила, определяющие принципы алгоритмической обработки, используемые при осуществлении их полномочий, в случае, если они положены в основу индивидуальных решений.